Fusión de Cuprum: La batería jurídica con que la ministra Rincón enfrenta a Tamara Agnic

Dos informes en derecho encargó la ministra del Trabajo, Ximena Rincón, para respaldar sus cuestionamientos a la legalidad de la autorización que la superintendenta de Pensiones, Tamara Agnic, dio a la creación y fusión de la AFP Argentum con Cuprum. Ambos estudios detallan numerosas irregularidades en los procedimientos seguidos por Agnic, desde el momento en que le «sugiere» al grupo Principal crear una AFP para fusionarla con Cuprum, hasta que le entrega la autorización definitiva para funcionar. Agnic, por su parte, también cuenta con un informe en derecho que avala todo su accionar.

Pero los documentos que tiene en sus manos Rincón se suman a un reciente dictamen de Contraloría, que también cuestionó el procedimiento seguido por Agnic, reavivando la polémica por una operación que le permitió a la AFP del Grupo Principal acceder a un beneficio tributario de $80 mil millones. Tras conocerse el informe de Contraloría, Agnic hizo una interpretación positiva del dictamen, pero luego puso su cargo a disposición de la Presidenta Bachelet. El gobierno aún no da señales sobre su futuro. Por mientras, Agnic pidió a la Contraloría anular su pronunciamiento, manteniendo abierto el debate por un procedimiento que la tiene enfrentada hace meses con la ministra Rincón.

Ximena Rincón

Utilizando la Ley de Transparencia, CIPER solicitó al Ministerio del Trabajo, todos los oficios intercambiados entre Rincón y Agnic a raíz de esta operación. Porque durante los últimos meses, la ministra y la superintendenta han confrontado posiciones tanto en público como en privado, y los documentos a los que tuvo acceso CIPER dan cuenta de que también se han blindado legalmente.

Agnic, quien fue elegida a través de un concurso del sistema de Alta Dirección Pública, dirige un organismo que es autónomo, pero que se relaciona con el gobierno a través de la Subsecretaría de Previsión Social, dependiente del Ministerio del Trabajo. Por su autonomía, Rincón no puede removerla del cargo, pero no se ha quedado de brazos cruzados: según fuentes del Ministerio del Trabajo, envió al Consejo de Defensa del Estado, al Ministerio Público y a la Cámara de Diputados los informes en derecho que encargó al profesor de la Universidad de Chile Jaime Jara Schnettler (ver informe) y a los académicos de la Universidad Diego Portales Matías Guiloff y Carlos Pizarro (ver informe). Agnic, por su parte, cuenta con un informe en derecho del abogado Germán Pfeffer, del estudio Pfeffer & Asociados, que avala su accionar (ver informe).

Los hechos que dieron origen a la polémica comenzaron a desarrollarse en septiembre de 2014, cuando Principal Institutional Chile (PIC) solicitó autorización a la Superintendencia de Pensiones para absorber a Cuprum, la administradora de fondos de pensiones que controla tras comprarla al Grupo Penta. Agnic rechazó la operación, pues la legislación chilena sólo permite fusionar una AFP con otra AFP, empresas que además deben tener giro único. Junto con la negativa, Agnic señaló un camino que podría seguirse y que se transformaría en el centro de la polémica: «La fusión antes señalada podría ser autorizada si, en forma previa, Principal International Chile S A. se constituye en Administradora de Fondos de Pensiones”. Ante la «sugerencia», PIC inició los trámites para transformarse en AFP Argentum.

Al terminar el año ya se había concretado la fusión por absorción de Cuprum con Argentum. Hasta ahí, parecía una operación sin importancia. De hecho, aunque Cuprum informó a la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) en enero de este año que la operación le permitiría diferir impuestos (aplazar por diez años el pago de los tributos) por $80 mil millones, no fue hasta marzo que se encendieron las alertas de los medios, debido a que la SVS pidió más detalles (ver nota del diario Pulso). La inocente fusión por absorción se había producido a toda máquina para aprovechar “goodwill tributario”, un beneficio que permite “ahorrar” impuestos por la diferencia entre el valor de los activos de ambas empresas y al que la Reforma Tributaria puso fin.

El apuro de Cuprum era para alcanzar a usar el beneficio antes de que dejara de existir, al cierre del año. Una urgencia que también tuvo Metlife, que el 29 de diciembre de 2014 inició el proceso para crear una AFP (Acquisition) para fusionar por absorción con Provida. Esta vez el beneficio tributario sería de $179 mil millones. En total, el fisco dejaría de recibir US$ 417 millones en impuestos por las operaciones protagonizadas por Cuprum y Provida (ver nota de Pulso).

La reacción fue lenta, pero explosiva. La Cámara de Diputados inició una investigación por el “rol de la Superintendencia de Pensiones, la Superintendencia de Valores y Seguros y el Servicio de Impuestos Internos en el proceso de fusión de las AFP Cuprum y Argentum”; el senador Alejandro Navarro presentó una denuncia ante el Ministerio Público por los posibles delitos asociados al procedimiento; y un grupo de diputados de la Democracia Cristiana –entre los que está el hermano de la ministra del Trabajo, Ricardo Rincón– inició acciones legales contra Agnic (ver querella por prevaricación administrativa).

En el dictamen de Contraloría emitido el 16 de diciembre pasado también fue pedido por diputados. El organismo aclaró que no puede pronunciarse sobre la aplicación del “goodwill” tributario ni tampoco intervenir en causas que se ventilan en tribunales, sin embargo dice que decidió entregar una opinión jurídica a solicitud de la comisión investigadora de la Cámara. Respecto a la “supuesta asesoría” que Agnic brindó a Principal al sugerirle crear una AFP, la Contraloría estimó que eso no contraviene las normas, pues se limitó a fundamentar su decisión de rechazar la fusión de PIC. Sin embargo, cuestionó que Argentum presentara antecedentes de Cuprum al solicitar su autorización para funcionar, pues “no resulta admisible que un proceso de constitución de una AFP se acompañen los antecedentes de otra”. También hizo ver que no hay datos que demuestren que la operación reporta algún provecho al sistema de pensiones.

Contraloría puso además reparos a otro de los aspectos controvertidos de la operación: el haber condicionado la existencia de Argentum a la fusión con Cuprum. El organismo argumentó que al momento de producirse la fusión, AFP Argentum no existía legalmente y por lo tanto no podía fusionarse. Lo mismo opinó respecto al rol de la SVS, que no debió inscribirla en el registro de valores.

Agnic contrató a la abogada Olga Feliú – ex subcontralora, ex senadora designada y ex presidenta del Colegio de Abogados– para presentar un recurso de aclaración ante la Contraloría que busca dejar sin efecto el dictamen. Según dijo Feliú a La Tercera, el organismo no tenía competencias para pronunciarse sobre el tema.

LAPIDARIOS INFORMES DE LA MINISTRA

Los cuestionamientos expresados por la Contraloría son tibios al lado de los que contienen los informes en derecho encargados por la ministra Ximena Rincón. La titular del Trabajo decidió blindarse legalmente luego de que sus críticas al procedimiento llevado a cabo por Agnic fueran refutadas debido a la autonomía que tiene la Superintendencia de Pensiones. Rincón ha dicho que respeta su autonomía, pero cree que es su deber velar por que se cumplan las normas vigentes en las áreas de su cartera, lo que incluye el sistema de pensiones.

El informe de los abogados Pizarro y Guiloff, de la UDP, coincide con la Contraloría en que la superintendencia autorizó la existencia de Argentum tomando en cuenta requisitos que en realidad cumplía Cuprum. Por eso, sostienen que la resolución que autoriza la existencia de Argentum “carece de presupuestos fácticos, pues los requisitos eran inexistentes al momento de constituirse la AFP”.

Además, el informe estima que se trataba de una autorización sujeta a una “condición suspensiva”: sólo era válida si se autorizaba la fusión con Cuprum. “Al imponer una condición en un acto administrativo que debió ser puro y simple”, reflexionan los abogados, “la Superintendencia de Pensiones se está autoinvistiendo de potestades públicas de las que carece”. Agregan que más allá de lo legal, el procedimiento carecía de lógica, pues Argentum no existía si no se fusionaba con Cuprum, pero Curprum no podía fusionarse con Argentum mientras no existiera: “No puede, en términos lógicos, pretenderse que algo es condición para que se realice un determinado acto y que luego se le someta a la condición suspensiva que vaya existir si eso era precisamente lo necesario para que se realizara la fusión”.

El abogado Jara repara en el mismo problema: “No dudamos en estimar este proceder como artificioso y contrario a la lógica causal más elemental, toda vez que se coloca el análisis del efecto (fusión) antes que la causa (autorización de “PIC” como Argentum)”.

Los juristas de la UDP, en tanto, estiman que la resolución de Agnic está “viciada», porque incurrió en una “desviación de poder” –un diagnóstico en el que también coincide el informe del abogado Jara–, que implica ejercer su autoridad con fines distintos a los definidos por el legislador al crear las atribuciones del cargo. Puede estar conforme a la letra de la ley, pero no a su espíritu, explican los abogados en su informe. En este caso particular, se refiere al hecho de haber autorizado la creación de una AFP con el único fin de fusionarse con otra.

Por ello, Pizarro y Guiloff se cuestionan si ante la evidente premura de la empresa, Agnic podía dejar de preguntarse para qué se estaba haciendo la operación e ignorar que el fin último era tributario: “Sin embargo actuó de manera automática, como si se tratara de un simple buzón que requiere realizar un test del cumplimiento de ciertas formalidades, sin que deba auscultar cuáles son las motivaciones o representarse cuáles podrían ser”.

Y más adelante agregan que Agnic ejerció sus facultades para un fin “diverso del interés general; a saber, el interés patrimonial de un regulado, consistente en la obtención de un beneficio tributario, el que si bien la superintendenta expresa haber ignorado y que debía serle irrelevante, atendidas sus competencias, debió contrastarlo para analizar las condiciones de creación de la AFP, que no era más que una operación simulada”. Como agravante, se menciona que Agnic fue quien habría sugerido la creación de una AFP para fusionarla, lo que sería utilizado como un mero subterfugio.

En todo caso, los documentos muestran que no era necesario que Agnic adivinara cuál era el fin de crear y fusionar a Argentum: la querella de los diputados cita un acta de la junta de accionistas de Principal en que el presidente, el ex ministro Hugo Lavados (DC), explica que el objetivo de la fusión es simplificar la estructura y anuncia que recurrirán al “goodwill” para obtener beneficios tributarios. Según los querellantes, en esa reunión del directorio había dos representantes de la Superintendencia de Pensiones.

El abogado Jara es aún más duro que sus pares de la UDP. Para él, la sugerencia de Agnic a Principal de crear una AFP para fusionarla con Cuprum “resultó ser ineficaz, inidóneo y aún artificioso jurídicamente”, pues en la práctica la AFP no se creó antes de la fusión y vulneró las normas. “El camino sugerido por la Superintendencia del ramo forzó más allá de lo legítimo el marco jurídico que regula la fusión de una AFP del mismo grupo empresarial (Cuprum y Grupo Principal) por absorción de una sociedad transformada en AFP (PIC), pero que al mismo tiempo era dueña y controladora de AFP Cuprum”, escribió Jara, agregando que “se cometieron infracciones legales de diversa índole”.

Por un lado, considera que “es ilegal al fundarse en presupuestos inexistentes o erróneamente calificados”.  Al detallarlos, explica que la ley exige que una AFP tenga giro único y prohíbe que una misma empresa tenga dos AFP, pero durante el proceso, Principal fue dueña de Argentum y de Cuprum al mismo tiempo.  Tampoco se acreditó que PIC (luego Argentum) cumpliera con todos los requisitos que exige la ley con independencia de otra AFP, sino que se validaron los de Cuprum. Además, agrega Jara, los actos autorizatorios no admiten elementos condicionales como los que puso Agnic para la creación y fusión de Argentum.

“Las irregularidades reseñadas más arriba”, concluye Jara, “fueron todas en su conjunto un medio esencial, necesario y determinante para concretar la operación de autorización y fusión en los términos en que se llevó a cabo y permiten comprender en su contexto los vicios e irregularidades que afectan lo obrado por esa entidad reguladora a la luz de las normas legales aplicables y de los principios del Derecho Administrativo”.

EL AVAL DE AGNIC

El informe que Germán Pfeffer realizó por encargo de la Superintendencia de Pensiones es el más largo de los tres a los que tuvo acceso CIPER: en 78 páginas, realiza lo que llama una “auditoría y revisión de los actos administrativos” detrás de la autorización de la creación de Argentum y su fusión con Cuprum, “en el contexto de las objeciones que se han formulado” al actuar de la superintendencia.

Tamara Agnic

Tras analizar todos los antecedentes, Pfeffer concluye que a Agnic no le correspondía analizar la operación de la reestructuración de la AFP, sino sólo velar por que la fusión no disminuyera el saldo en la cuenta de los afiliados. Por ello, el abogado estima que los otros efectos que la empresa pudo perseguir con sus acciones, “realizadas sobre la base del principio de la autonomía de la voluntad”, no son competencia de la superintendencia, que de haberlos revisado se habría alejado de la legalidad.

Respecto al “goodwill tributario”, el jurista aclara que se trata de un beneficio tributario lícito y potencial –requiere el visto bueno del Servicio de Impuestos Internos–, y no se podía exigir a la superintendencia que limitara un derecho que estaba reconocido por ley. Y en cuanto a la polémica “condición suspensiva” que los otros dos abogados consideraron ilegal y carente de lógica, Pfeffer opina que “resulta conteste con la legislación vigente, pues asegura que una A.F.P. que se crea con el objeto de suceder legalmente a otra tenga operatividad real y desarrolle efectivamente el objetivo que se estableció en el prospecto presentado a la SP”.

En resumen, el abogado Pfeffer, tras revisar la legislación y las actuaciones Agnic paso por paso, concluye que todo lo obrado es perfectamente legal.

CRONOLOGÍA DE UNA DISPUTA

Al revisar los oficios intercambiados entre el Ministerio del Trabajo y la Superintendencia de Pensiones, lo primero que llama la atención es que el ministerio parece haberse enterado “por la prensa” de la cuestionada operación. El primer oficio, enviado el 8 de mayo por el entonces subsecretario de Previsión Social, Marcos Barraza, pide un “informe urgente” a Agnic sobre el procedimiento y la base legal de la operación, a raíz de un reportaje aparecido en la revista The Clinic dos días antes, en el que explicaba cómo Cuprum había logrado ahorrar impuestos con la operación (ver oficio 19.463).

La respuesta de Agnic llegó el 23 del mismo mes, a través de un oficio de poco más de dos páginas, donde se describen los pasos que se dieron antes de dar la autorización a Cuprum. En el documento, Agnic recalcó que los beneficios tributarios generados posteriormente no están en su órbita de competencia, algo que repetiría en los meses siguientes (ver oficio 11.482).

Pero el asunto no estaba zanjado. No sólo porque la ministra Rincón no quedaría conforme con las explicaciones de Agnic, sino porque la superintendenta estaba a punto de aprobar una operación similar entre Provida, la administradora de fondos de pensiones de Metlife, y Acquisition, la AFP creada para la ocasión. La primera misiva de Rincón a Agnic, el 4 de junio, se centró en pedir detalles del procedimiento que aún no estaba sellado, pero también le solicitó más antecedentes sobre lo sucedido con Cuprum (ver oficios 0280 y 0281). Esta vez Agnic envió una explicación de 26 páginas sobre las normas aplicables y el procedimiento de Cuprum (ver oficio 13.302)

Hasta ese momento el intercambio epistolar se llevaba a cabo en el marco de la normalidad. Pero el 31 de julio Rincón mostró las cartas y le expresó directamente a Agnic sus “reservas” sobre un proceso que a su juicio era “a lo menos irregular, no ajustándose esa superintendencia a los imperativos legales sobre la materia y en especial a su obligación de velar por los intereses de los afiliados”, al permitir operaciones comerciales con intereses particulares. La guerra estaba declarada. La principal crítica de Rincón era que se haya autorizado la creación de una AFP (Argentum) sobre la base de los antecedentes patrimoniales y administrativos de otra ya existente (Cuprum). Por lo tanto, concluía la ministra, Argentum nunca existió realmente (ver oficio 392).

El 5 de agosto Agnic volvió a defender su actuar, argumentando que el patrimonio de Argentum era mucho mayor que el de Cuprum y que si se autorizó la creación de Argentum sobre la base de los antecedentes de Cuprum, fue porque la nueva AFP tenía como único objetivo fusionarse con ésta (ver oficio 17.700).

Estos intercambios se ventilaron en la Comisión Investigadora que analiza la fusión y Rincón debió enviar un nuevo oficio aclarando que sus cuestionamientos no interfieren con la autonomía que la ley le entrega a la Superintendencia de Pensiones, pero que el Ministerio del Trabajo es el órgano superior y debe velar por el cumplimiento de la normativa (ver oficio 419).

El 25 de agosto, Agnic informó a Rincón que había autorizado la existencia de Acquisition, la otra AFP polémica, creada sólo para fusionarse con Provida (ver oficio 18.943), operación a la que, según la superintendenta informó en otro oficio, le dio el visto bueno sólo seis días después (ver oficio 19.453).

La decisión no hizo más que encender los ánimos. El 8 de septiembre, Rincón ofició a Agnic defendiendo nuevamente su obligación de actuar y pidió otro “informe detallado y pormenorizado” (ver oficio 0469). La respuesta llegó el 2 de octubre, a través de un oficio de 30 páginas (ver oficio 22509) y tres anexos, con una copia del informe en derecho de Germán Pfeffer (ver informe), la constancia del depósito de US$ 24,9 millones en la cuenta de Metlife Chile Inversiones Limitada (ver constancia) y el índice de toda la documentación recibida durante el proceso (ver índice).

En este último oficio, Agnic explica que dicha documentación se entrega en cinco legajos, -los que fueron recibidos físicamente por el Ministerio del Trabajo- y hace ver que dicha información está sujeta a una obligación de reserva.  Sin embargo, Rincón nunca los vio: el 23 de octubre envió de vuelta los cinco archivadores, junto con un oficio que explica que se mantuvieron cerrados debido a su carácter de reservados (ver oficio 0539).