Lavado de activos: Cómo se cocinó el cambio legal que eliminó el riesgo de cárcel para el delito de cuello y corbata

El ex subsecretario de Minería Pablo Wagner es por lejos el más complicado de los políticos imputados en la investigación por los pagos irregulares del Grupo Penta: enfrenta una acusación triple por delito tributario, cohecho y lavado de activos. Pero podría ser peor. Si no hubiera sido por un cambio legal que entró en vigencia en febrero de 2015, poco antes de que lo formalizaran, probablemente arriesgaría penas de cárcel efectiva. No tanto por el uso de boletas falsas o el supuesto soborno que recibió del holding controlado por Carlos Alberto Délano y Carlos Eugenio Lavín, ambos delitos con muy bajas sanciones en el ordenamiento jurídico chileno, sino que por el lavado de dinero. La pena partía en los cinco años y un día y podía extenderse hasta los 15 años de cárcel. Entonces, de haber resultado culpable, la libertad vigilada no habría sido para él una opción. Pero el Congreso aprobó una modificación de las penas y abrió una puerta de salida a todos los imputados por delitos económicos y casos de corrupción que además cargan con una acusación por blanquear las ganancias obtenidas ilícitamente.

Pablo Wagner

El lavado de activos se define como el uso de distintos mecanismos para ocultar o disimular ingresos originados en actividades ilegales e introducirlos en el sistema económico y financiero (ver definición). Pero no cualquier ganancia ilícita puede derivar en lavado. Al menos no en la legislación chilena. La ley establece un catálogo limitado de delitos que sirven de base para el blanqueo de activos. Ahí están el narcotráfico, terrorismo y tráfico de armas, además de algunos delitos vinculados a hechos de corrupción, como el cohecho y otros asociados a las leyes que regulan el mercado de valores y el sistema bancario (ver ley). Con la modificación de comienzos de 2015, esa lista se amplió. Qué nuevos delitos serían incluidos fue uno de los principales rounds que se dieron en el Congreso durante la larga tramitación de la nueva ley. Al final, se agregaron la asociación ilícita, la trata de personas, la pornografía infantil, el contrabando, la piratería (propiedad intelectual) y el que es considerado como el más grave de los delitos tributarios: la devolución fraudulenta de impuestos.

Mientras que algunos de los delitos en la lista tienen penas muy altas, en otros las sanciones son bajísimas. Es el caso de varios delitos económicos y de corrupción. Por eso fue que en el Congreso se agregó también un nuevo párrafo que estableció una regla de proporcionalidad que cambiaría en adelante cómo se sanciona el blanqueo de capitales en Chile: la pena por lavado no podrá superar la sanción máxima del delito base que le precede.

Fue esa modificación la que hizo que las sentencias que pedía la Fiscalía Centro Norte para los tres ex ejecutivos de La Polar –Pablo Alcalde, María Isabel Farah y Julián Moreno–, principales responsables de uno de los mayores fraudes corporativos de la última década, se fueran desinflando hasta el punto en que prácticamente se esfumaron las posibilidades de que cumplieran penas efectivas de cárcel (ver reportaje de CIPER). Ese mismo cambio legal fue el pilar de las negociaciones que lideró el fiscal José Morales para acordar un juicio abreviado que permitió que los tres fueran condenados, aun cuando no pisen ni un solo minuto la cárcel: el acuerdo fue una pena de cinco años que Alcalde, Farah y Moreno cumplirán en libertad.

Un efecto similar está teniendo sobre la investigación que llevan adelante los fiscales Carlos Gajardo y Pablo Norambuena por la entrega fraudulenta de acreditaciones universitarias (ver reportaje de CIPER). Tanto el ex presidente interino de la Comisión Nacional de Acreditación (CNA), Luis Eugenio Díaz, como los ex rectores de las universidades del Mar y Pedro de Valdivia, Héctor Zúñiga y Ángel Maulén, enfrentan acusaciones por cohecho y lavado de activos. Por ese último delito, en diciembre de 2014 la fiscalía pidió para cada uno una pena de cinco años y un día (ver acusación). Tres meses después cambió la norma y la petición se desinfló. Ahora, como mucho, arriesgan una sentencia que en su versión más severa podría alzarse hasta los tres años, pero lo más probable es que llegue a los 541 días en el caso de Díaz, quien también enfrenta una acusación de fraude tributario. Lo mismo corre para Zúñiga y Maulén, aunque en su caso hay posibilidades de que la pena sea incluso menor, de apenas 61 días. Fue así que se allanó el camino a una negociación aún en curso para acordar un juicio abreviado.

La idea de cambiar la norma partió tras la evaluación que el capítulo sudamericano del Grupo de Acción Financiera para el Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo (GAFISUD) realizó en 2006 sobre cómo en Chile se perseguía el lavado de dinero (ver informe). El resultado fue lapidario: el país no cumplía los estándares, y si quería ser parte de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), tendría que hacer algo al respecto.

La legislación chilena no contemplaba todos los delitos base recomendados por los organismos internacionales, no existía una normativa que previera el decomiso de bienes de origen ilícito ni había mecanismos de coordinación eficaces entre las distintas instituciones encargadas de perseguir el lavado. Más deficientes todavía eran los canales de cooperación con jurisdicciones extranjeras. El secreto bancario aún era un impedimento para que la Unidad de Análisis Financiero (UAF), la entidad que depende del Ministerio de Hacienda y que está encargada de “prevenir e impedir la utilización del sistema” para lavar activos y financiar el terrorismo, pudiera acceder sin trabas a información confidencial. El número de entidades públicas y privadas obligadas a reportar operaciones sospechosas aún era limitado, todavía no existía la responsabilidad penal de personas jurídicas y no había datos fehacientes que permitieran medir la efectividad de la institucionalidad vigente para perseguir penalmente estos delitos.

Ángel Maulén, Luis Eugenio Díaz y Héctor Zúñiga el día de su formalización.

Sobre las sanciones penales, el GAFISUD sólo recomienda que sean proporcionales, ya que cada país condena de forma distinta los diferentes delitos base. Por eso, la fórmula que finalmente se aplicó en Chile con el detalle de qué delitos serían incluidos en el catálogo y qué penas se aplicarían, fue de factura 100% nacional.

Para algunos abogados consultados por CIPER, lo que resultó de ese proceso terminó estableciendo dos categorías para castigar el lavado de dinero: la de los narcos que pagan con cárcel y la del delincuente de cuello y corbata que cumple su sentencia en libertad. Otros dicen que no es tan así, y que lo que se promulgó fue la única vía para hacer que el sistema judicial accediera a aplicar condenas en este tipo de casos y así mejorar su persecución, facilitando la incautación de bienes, independiente de si la condena termina o no enviando al imputado a la cárcel. Varios aseguran también que respecto a las sentencias, el problema no está tanto en la ley de lavado, sino que en las bajas penas de los delitos base. En lo que todos sí están de acuerdo, es en que los jueces siguen reacios a fallar contra los acusados de blanquear activos originados en juicios de corrupción y delitos económicos, porque entre ellos aún está radicada la cultura de que el lavado es un delito sólo de traficantes.

LA VIEJA ESCUELA DEL LAVADO

Al principio, el lavado de activos era un delito asociado exclusivamente al narcotráfico. Apareció tipificado recién en 1995 como parte de la antigua Ley de Drogas. Pero no hubo ninguna condena en esa primera etapa. Cinco años después, Chile se hizo parte del GAFISUD y en 2003 se promulgó la ley que dio origen a la UAF, ampliando también el catálogo a otros delitos base, siguiendo la tendencia internacional. El lavado ya no era sólo algo de narcos, sino también de traficantes de armas, terroristas, pedófilos, proxenetas, secuestradores, infractores de las leyes de mercado de valores y de bancos, así como funcionarios públicos corruptos. No eran todos los delitos recomendados por los organismos internacionales, pero era un inicio. Para todos corría la misma sanción: desde cinco años y un día hasta 15 años de prisión. Aun así, en los dos años que siguieron ningún juez sentenció a nadie por lavado de activos: la estadística de condenados por la justicia antigua por blanqueo de dinero quedó en cero.

La Reforma Procesal Penal vino aparejada de un aumento en las causas que perseguían el lavado de activos. También comenzaron a aparecer condenas. La primera fue en 2007, por un caso de tráfico de drogas que investigó José Morales cuando era fiscal jefe de Los Vilos. La segunda, la tercera, la cuarta y la quinta también fueron por delitos asociados al tráfico de estupefacientes. Lo mismo con la gran mayoría de las sentencias que vinieron en los años siguientes: la concepción del lavado como un delito de narcos nunca desapareció.

Son 81 las condenas que el Poder Judicial ha dictado entre 2007 y 2015 por lavado de dinero. De ellas, el 78% fue por tráfico de drogas. Por casos de corrupción sólo ha habido 12 sentencias y apenas una por infringir la Ley de Mercado de Valores: la que involucra a los tres ex ejecutivos de La Polar. Lo que más llama la atención es que todas las que han tenido como base la malversación de fondos públicos, el fraude al Fisco, el cohecho o cualquier otro delito económico o de corrupción, han sido obtenidas a través de juicios abreviados. Es decir, producto de una negociación entre las fiscalías y las defensas de los imputados. Ninguno puso un pie en la cárcel. Más que sentencias, son acuerdos entre persecutores y perseguidos que luego son ratificados por el tribunal. Si no hay acuerdo, se van a juicio oral. Y cada vez que eso ha ocurrido, los acusados han terminado absueltos.

Mauricio Fernández

–Si se le pregunta a cualquier juez oral de Chile si está dispuesto a condenar a cinco años y un día por lavado a un imputado que cometió un delito base que tiene una pena máxima de 541 días, o incluso de tres años, ninguno dirá que sí. Es más, no hay ni un solo fallo que demuestre que eso haya ocurrido. Simplemente no se ha dado. Si propusimos una norma de proporcionalidad, fue después de analizar lo que estaba pasando: fue una estrategia para fomentar que otros delitos sean investigados por lavado, sobre todo los económicos, y que efectivamente puedan terminar en condena –dijo a CIPER Mauricio Fernández, director de la Unidad de Lavado de Dinero, Delitos Económicos y Crimen Organizado (ULDDECO) de la Fiscalía Nacional.

Más de 13 años lleva Fernández a cargo de esa unidad, y fue desde esa posición que se convirtió en uno de los principales promotores de los cambios a la ley que persigue el lavado de activos. Él representó al Ministerio Público durante los nueve años que se tramitó el proyecto en el Congreso. Participó en las comisiones parlamentarias y en las reuniones de coordinación con el Ejecutivo. De hecho, fue clave para destrabar el muñequeo más duro que se dio en todo el proceso: llegar a un acuerdo sobre qué delitos serían incluidos en el catálogo y en cómo solucionar la disparidad entre las penas del lavado y las del delito base.

LA MODIFICACIÓN ENTRA AL HORNO

El diputado Juan Bustos (PS) fue el primero en notar que tras la redacción, tal como estaba, había un gran riesgo. Era el 12 de diciembre de 2007, y en esa sesión de la Comisión de Constitución de la Cámara de Diputados se discutía el contenido del texto que el gobierno de Michelle Bachelet poco antes había ingresado al Congreso para su tramitación. Cuando llegaron a la parte en que el Ejecutivo proponía limitar las penas por lavado de activos para equipararlas a las de cada delito base, a Bustos, que era penalista, no le gustó y pidió aplazar la votación para buscar una fórmula alternativa. El parlamentario –quien murió ocho meses después– consideró que el nuevo párrafo propuesto podría “crear un problema de confusión conceptual, ya que podría darse el caso de defraudaciones importantes cuya pena límite será la establecida para el delito base”.

Juan Bustos

En todo caso, el proyecto no partió con el texto del Ejecutivo, sino que como una moción que un grupo de siete parlamentarios presentó en agosto de 2006 con la única intención de levantar el secreto bancario para las investigaciones de lavado (ver historia de la ley). El proyecto original era simple y acotado: con dos artículos, pretendía que los fiscales pudieran investigar movimientos financieros y sortear la confidencialidad de la información bancaria con la sola autorización de un juez de garantía. Exactamente lo mismo que el Tribunal Constitucional (TC) había echado abajo ese mismo año en la tramitación de un proyecto previo por falta de quórum (ver sentencia del TC).

Fue en esa moción que la primera administración de Bachelet vio la oportunidad de incluir una reforma mucho mayor que extendiera los límites de la UAF y el Ministerio Público para prevenir y perseguir el blanqueamiento de capitales, tal como lo recomendaba GAFISUD. Por eso, en 2007 presentó una “indicación sustitutiva total” que cambió por completo la iniciativa (ver recuadro). Fue entonces que aparecieron por primera vez sobre la mesa los nuevos delitos base y la regla de penas proporcionales. Las riendas de la tramitación las tomó el Ministerio de Hacienda a través de su entonces asesora y posterior jefa de la UAF, Tamara Agnic, actual superintendenta de Pensiones, hoy fuertemente cuestionada por permitir que Cuprum y Provida crearan AFPs de papel para fusionarse y así obtener millonarios beneficios tributarios (ver reportaje de CIPER).

Tres años demoró el proyecto en pasar al Senado. Para cuando eso ocurrió, en agosto de 2009, la Cámara había aprobado dos cambios sustanciales. Primero, incluir al catálogo de delitos base todas las infracciones contempladas en la Ordenanza de Aduanas y en las leyes de propiedad intelectual e industrial, además de todas las estafas del Código Penal y las asociaciones ilícitas. Se ampliaba así enormemente el campo de acción para la fiscalía y la UAF. Pero lo segundo fue lo más importante: la fórmula más “flexible y diferenciada” que propusieron los diputados Juan Bustos, Jorge Burgos (DC, hoy ministro del Interior) y Cristián Monckeberg (RN) para reemplazar la regla de proporcionalidad planteada inicialmente por el gobierno.

La nueva fórmula ya no limitaba las penas del lavado según la sanción del delito base. En cambio, lo que la Cámara aprobó fue una nueva pena única que podía variar entre los 541 días y los cinco años cuando el delito que precede el lavado no tuviera pena de crimen. A eso se sumaba una multa de 200 hasta 1.000 UTM. Así quedaban establecidas dos penas distintas para el lavado de dinero: para los delitos base con sanciones sobre los cinco años se mantenía el castigo original, de hasta 15 años, mientras que la nueva pena se aplicaría para todos los delitos sancionados con menos de cinco años. Una propuesta que el Ministerio Público y el gobierno apoyaron inicialmente porque respetaba la proporcionalidad y mantenía la autonomía del lavado de activos sin disminuir tanto las penas, como habría ocurrido al limitarlas según las del delito base.

Ninguno de esos acuerdos sobreviviría a su paso por el Senado ni a la implacable podadora del asesor externo que definió el futuro del proyecto.

ACOSTA Y SU PODADORA

Más de un año demoró la Comisión de Constitución del Senado en aprobar en general el proyecto tal cual salió de la Cámara. Y aunque hubo senadores que señalaban lo imperativo que era terminar 2010 con la ley aprobada para cumplir con las exigencias de la OCDE, a partir de noviembre de ese año, cuando el texto volvió a manos de la comisión para su discusión en particular, en vez de apurarse todo se puso más lento.

La ralentización coincidió con el cambio de timón que trajo la administración de Sebastián Piñera. Según cuenta a CIPER un abogado que trabajó esos años en el Ministerio de Hacienda, la decisión del nuevo gobierno “fue quitarle las riendas del tema a la UAF, la que empezó a participar cada vez menos debido a una discrepancia respecto de los delitos base que se estaban incluyendo. Agnic quería agrandar la lista con todas las recomendaciones de GAFISUD, una institución que ella incluso llegó a presidir durante 2012. Pero el gobierno de Piñera, al contrario, intentaba achicar la lista”.

Juan Domingo Acosta

En 2011 la comisión del Senado sólo discutió el tema una vez, en una sesión de enero, y el trabajo no se retomó sino hasta agosto de 2012. Después de siete sesiones en que se revisó el proyecto, a fines de octubre de ese año el texto quedó a la espera de nuevas indicaciones del Ejecutivo, las que demoraron otros siete meses en llegar. Para entonces, ya había intervenido el influyente asesor externo que provocó un profundo recorte en el catálogo de delitos base y que propuso echar abajo la fórmula de los diputados para la proporcionalidad de las penas: el abogado Juan Domingo Acosta. Este reputado penalista defendió a los ejecutivos de Farmacias Cruz Verde en el juicio por colusión de precios y ha representado a la familia de Carlos Alberto Délano y los intereses de Minera Dominga en la investigación contra el ex subsecretario Pablo Wagner por supuesto cohecho y el consecuente lavado de activos.

Acosta todavía era socio en su estudio de abogados con el senador Alberto Espina (RN) cuando intervino en octubre de 2012 ante la comisión de Constitución del Senado, de la cual Espina es miembro. El tercer socio era el fallecido abogado Carlos Zepeda, un cercano consejero del entonces Presidente Sebastián Piñera, quien lo nombró presidente del directorio de TVN. Espina, Zepeda & Acosta llegó a ser llamado “el estudio de abogados preferido de La Moneda”. Pese a la presencia de su socio Espina en la comisión, Acosta aseguró a CIPER que no fue el senador quien lo invitó a participar en el análisis de los cambios legales: dice que asesora tanto a esa como a otras comisiones legislativas ad honorem por ser su “responsabilidad como profesor de Derecho”.

Acosta convenció a los senadores de que las penas que proponía el proyecto seguían siendo “inusualmente altas” y que además era inconveniente incluir tantos delitos base. Decía que no tenía sentido meter en el catálogo todas las infracciones de las leyes de Aduanas, de propiedad intelectual e industrial y la gama completa de estafas incorporadas en el Código Penal, por la desproporción entre las sanciones de esos delitos y las del lavado. Había entonces que recortar lo que ya se había aprobado. Quienes más apoyaron a Acosta en la comisión fueron el senador Espina y su par Hernán Larraín (UDI). Una postura muy distinta a la que planteaban la Fiscalía Nacional y la UAF, que aspiraban a incluir la mayor cantidad de delitos a la lista. Los representantes de esas dos últimas instituciones tuvieron que sentarse a negociar una propuesta final al proyecto. Pero no con los senadores, sino con Acosta. Como se ha vuelto habitual en los temas complejos, la “cocina” salía del Congreso.

–Mi informe fue bastante crítico y obviamente no coincidía con varias de las cosas que planteaban el Ministerio Público y la UAF. La comisión nos propuso que nos reuniéramos los tres para ponernos de acuerdo en lo posible, y en efecto, llegamos a un acuerdo –dice Acosta.

Fue en esa negociación que Mauricio Fernández, el director de la ULDDECO del Ministerio Público, cumplió un rol clave para destrabar la discusión. “Si queríamos incluir delitos con penas bajas para que puedan ser perseguidos por lavado de dinero, teníamos que acceder a tener una regla de proporcionalidad”, dice a CIPER. De hecho, él fue quien propuso en el Senado volver a limitar las penas del lavado a las del delito base, algo que Acosta respaldó y que la comisión votó a favor. A cambio, acordaron incluir al catálogo sólo uno de los delitos incluidos en cada una de las normativas cuestionadas por el asesor externo de la comisión. De la Ordenanza General de Aduanas, quedó sólo el contrabando. De las leyes por propiedad intelectual, la piratería. Y de las estafas, sólo aquellas por más de 400 UTM (casi $18 millones). Así finalmente salió aprobado el proyecto del Senado en abril de 2014. Pero aún quedaba un detalle por afinar.

EL ROUND DEL DELITO TRIBUTARIO

Uno de los puntos fuertes de la nueva ley, según Mauricio Fernández, es que obliga al Servicio de Impuestos Internos (SII) a informar a la UAF cada vez que detecte una operación sospechosa. Eso estaba explicando en la Cámara de Diputados cuando surgió el tema de los paraísos fiscales. El diputado Leonardo Soto (PS) fue el primero que los mencionó como una vía para blanquear dinero sucio. El guante lo recogió el abogado Javier Cruz, sucesor de Tamara Agnic a la cabeza de la UAF. Dijo que en efecto son muy importantes para las empresas a la hora de tomar decisiones tributarias, que sí son usados para transferir dineros de origen ilícito a pesar de que ha aumentado sobre ellos la fiscalización y, lo más importante, que los delitos tributarios no habían sido incluidos como base para el lavado de activos en el proyecto que estaban discutiendo.

-¿Qué puede hacer la Unidad de Análisis Financiero (UAF) si se efectúan importantes alertas de movimientos de dinero hacia paraísos fiscales? –le preguntó Soto.

–La UAF no puede iniciar investigaciones fuera de los delitos señalados en los artículos 27 y 28 (delitos base) –respondió Cruz.

Javier Cruz

Así fue que cobró fuerza la idea de incluir al catálogo los delitos tributarios. Fernández dijo que si se aprobaba, podrían indagar sin tener que esperar que el SII resuelva si perseguirá al contribuyente infractor por la vía administrativa o penal. Es decir: el Ministerio Público podría investigar un lavado de dinero asociado a un delito tributario “saltándose” al SII. Los diputados después votaron lo que envió el Senado. Aprobaron mantener lo de las penas proporcionales, pero rechazaron el catálogo de delitos base para llevarlo a una comisión mixta y tratar allí de meter en la nómina los delitos asociados a la evasión de impuestos.

La comisión mixta emitió su informe a mediados de octubre de 2014. Por esos días ya se empezaban a conocer los detalles de los alcances que tenía la máquina que había montado Penta para evadir impuestos y cómo se había ramificado al financiamiento de la política (ver reportaje de CIPER). Juan Domingo Acosta fue nuevamente invitado. Él es de la idea de que el delito tributario no tenía que incluirse: “En la evasión tributaria no hay tal cosa como un botín delictual previo”, argumentó. Eso sí, dijo que si había que incluir alguno, correspondía hacerlo con el más grave: la devolución fraudulenta de impuestos. Y además, que el SII debería tener la atribución exclusiva de perseguir el lavado originado en un delito de ese tipo. Una posición muy similar a la que planteó otro abogado invitado a la comisión: Sebastián Guerrero, entonces socio del estudio Guerrero, Olivo, Novoa y Errázuriz, del que fue fundador Jovino Novoa. Mientras Novoa renunció en enero de 2015, en medio del caso Penta, Sebastián Guerrero dejó el estudio en diciembre pasado.

Hubo un tercer abogado invitado esta vez: Gonzalo Medina. Aunque dijo estar de acuerdo con Acosta en la atribución exclusiva del SII, se manifestó a favor de incluir los delitos tributarios como base para el lavado de activos, porque así lo “acoge la teoría moderna”.

La comisión tomó parte de la propuesta de Acosta e incorporó sólo el fraude para obtener la devolución indebida de impuestos, pero sin restringir la acción penal sólo al SII. Apenas un par de semanas después de que Medina interviniera a favor de incluir el delito tributario como base para el lavado de activos, se revelaron los pagos irregulares del Grupo Penta al ex subsecretario de Minería, Pablo Wagner. Medina asumió su defensa y la de su cuñada, Carolina De la Cerda, quien emitió las boletas falsas a solicitud de Wagner. Los dos enfrentan hoy una querella del SII por el delito tributario que Medina ayudó a incluir como delito base para el lavado de activos (ver querella). Pero como Wagner también está acusado de cohecho, la disminución de penas para igualarlas al delito base de todos modos lo beneficia, tal como ya sacaron provecho los ex ejecutivos de La Polar y podrían hacerlo quienes participaron en la venta de acreditaciones universitarias.

Mauricio Fernández asegura que a pesar de la reducción en las penas, la modificación legal no implica un real beneficio para los delincuentes de cuello y corbata acusados por lavado de activos. Dice que el problema no está en la nueva ley, sino que en las bajas penas de los delitos base, que en el caso del cohecho, llega a ser “una vergüenza”. Y agrega:

–El problema es que nunca ha habido pena de cárcel efectiva para el corrupto. Ni antes ni después de esta ley. Si se suben las penas de esos delitos base, ahí mismo se acaba esta discusión. Ese es el verdadero debate de fondo que se tiene que dar.