La larga batalla para llevar al Tribunal Constitucional la elección del alcalde de Traiguén

En Traiguén la primera mayoría fue para los votos nulos. Así lo determinó el Tribunal Electoral Regional (TER) de la Araucanía y lo ratificó el Tribunal Calificador de Elecciones (Tricel). En la reciente elección municipal, los nulos sumaron 3.694 votos en Traiguén, de los cuales 3.544 eran sufragios que originalmente favorecían a Rigoberto Osses Ponce, el alcalde que iba a la reelección como independiente apoyado por el PPD. Osses obtuvo la primera mayoría, pero un cáncer que derivó en una falla renal y hepática le impidió asumir su segundo periodo. El 8 de noviembre falleció en la Clínica Sanatorio Alemán de Concepción, pocos días antes de la fecha en que debía ser proclamado. La justicia electoral resolvió que todos sus votos fuesen declarados nulos y que asumiera como alcalde la segunda mayoría: Luis Álvarez Valenzuela (independiente, ex UDI), quien contó con 3.220 sufragios.

Mientras la prensa santiaguina se concentraba en la disputa voto a voto por la alcaldía de Ñuñoa, en Traiguén, Región de la Araucanía, se jugó un partido que, aunque pasó inadvertido para los medios, sienta jurisprudencia sobre un tema electoral sensible: la fórmula para reemplazar a un candidato ganador que, por fallecimiento o enfermedad grave, no puede asumir. A juicio de Álvaro Pávez, abogado del PPD, la manera en que este tema fue resuelto “tuerce” la voluntad de los electores y no se ajusta a las normas. En cambio, en opinión del presidente del Tricel y ministro de la Corte Suprema, Patricio Valdés, se aplicó lo que “señala la ley y punto”.

“Lo que está en juego aquí es respetar la voluntad de los electores. La fórmula jurídica para resolver esto debe ser aquella que represente de mejor manera esa voluntad. Y, obviamente, proclamar a la segunda mayoría, no lo es”, señala el abogado Pavez. La forma en que el TER y el Tricel resolvieron este caso, indica el abogado, sienta una jurisprudencia que el profesional califica de “nefasta”:

-¿Qué pasaría si esto ocurriera en comunas donde la distancia entre la primera mayoría y la segunda es abismante? -se pregunta Pavez y cita algunos ejemplos, como el caso de Vitacura, donde el RN Raúl Torrealba obtuvo 80,19% y su rival más próximo apenas marcó 15,55%. “Para qué hablar del caso extremo de Santa María, en Valparaíso, donde el candidato electo sacó 91,73%”, dice el abogado.

Pavez intentó llevar el caso en tres ocasiones al Tribunal Constitucional (TC),  la única instancia que a estas alturas puede revertir la resolución, pero no pudo hacerlo. Para acudir al TC se requiere que exista una “gestión pendiente” en un proceso judicial que esté abierto, donde eventualmente se pueda declarar que un determinado precepto es inaplicable por inconstitucionalidad. Por eso, Pavez pidió al Tricel un certificado de “gestión pendiente”. Lo solicitó el 21 de noviembre, pero se lo entregaron recién el 28, cuando el Tricel ya había fallado el caso, por lo que no había trámite pendiente y el certificado sólo servía para hacer chaya.

En la segunda tentativa, Pavez ingresó un recurso al Tricel el 28 de noviembre y, con esa “gestión pendiente”, pidió al TC que se pronunciara. Pero el Tricel tramitó el recurso en apenas dos días y cerró la causa, por lo que Pavez no pudo acreditar que había una “gestión pendiente”. El último intento ocurrió al mediodía del martes 4 de diciembre. El abogado ingresó un nuevo recurso al Tricel y partió a la carrera -literalmente- al TC, donde su caso sería visto esa misma tarde. Llevaba una copia del nuevo recurso timbrada por el Tricel para certificar que ahora sí había una “gestión pendiente”. Pero antes de que el TC revisara el requerimiento, el Tricel rechazó el nuevo recurso en tiempo récord y volvió a cerrar el proceso.

A pesar de los tres intentos fallidos, el abogado Pavez ha puesto en marcha una cuarta tratativa para llevar el caso de Traiguén al TC. Lo hizo este miércoles 26 cuando ingresó un recurso de protección ante la Corte de Apelaciones de Santiago. Mientras ese recurso esté en trámite, Pavez puede argumentar que existe todavía una “gestión pendiente”, lo que le permitiría llevar el caso ante el TC.

En Traiguén la elección de alcalde aún no termina. Y más ahora que la Contraloría Regional detectó inconsistencias en el proceso que le permitió a Luis Álvarez, el candidato proclamado por la justicia electoral, obtener su licencia de enseñanza media (ver recuadro).

POR “REENVÍO” Y “ANALOGÍA”

Rigoberto Osses Ponce tenía 61 años y padecía un cáncer que parecía controlado. Pero en los últimos días de la campaña volvió a sentirse mal. Incluso, no pudo participar en los festejos de su reelección, considerada emblemática en una región donde la derecha es fuerte y el conflicto mapuche polariza las posiciones políticas. El 8 de noviembre el cuadro se agravó por complicaciones renales y hepáticas que provocaron su deceso.

La Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades (LOCM) es la norma que regula las elecciones de alcaldes y concejales, pero nada dice sobre qué debe hacerse en caso de que el candidato que obtuvo más votos fallezca antes de que el Tribunal Electoral Regional (TER) califique la elección y proclame formalmente al vencedor. Y aquí es donde se bifurca la interpretación del abogado del PPD y la que aplicó la justicia electoral.

El TER calificó la elección el 15 de noviembre. En su fallo tomó en consideración que la LOCM estipula que si hay un vacío en materia electoral, “en todo lo que no sea contrario a esta ley” se aplicarán las normas de la Ley 18.700 sobre Votaciones Populares y Escrutinios. Este último cuerpo legal considera distintas hipótesis en caso de fallecimiento de un candidato a Presidente o a parlamentario, pero no de un postulante a alcalde. Para zanjar el problema de Traiguén, el TER aplicó el inciso final del artículo 20 de la Ley 18.700, que establece que en el caso de fallecimiento de un candidato a diputado o senador, los votos que obtuvo se suman a su compañero de lista y que si no tiene compañero (como ocurre con una candidatura independiente), los votos deben ser declarados nulos.

Es decir, el TER razonó operando por “reenvío” (desde la LOCM a la Ley 18.700) y por “analogía” (porque consideró que lo que se ajustaba mejor al caso de Traiguén era el artículo referido al fallecimiento de un candidato a parlamentario). Por esa razón, en su sentencia de calificación el TER declaró nulos los 3.544 votos que obtuvo Osses. Así, el postulante que quedó con el mayor número de sufragios válidamente emitidos es el que remató en segundo lugar, Luis Álvarez Valenzuela. Y, en consecuencia, el TER lo proclamó como candidato electo.

El abogado del PPD razona de manera diferente. A su juicio, el TER debe ejecutar dos actos distintos que forman parte de una misma resolución: en primer término, efectúa la calificación de la elección; y, en segundo lugar, como consecuencia de esa calificación, procede a proclamar al ganador. Pavez insiste en diferenciar la calificación y la proclamación porque, como se verá más adelante, interpuso recursos para que se revisara la sentencia de calificación, pero tanto el TER como el Tricel los rechazaron porque argumentan que la sentencia de proclamación es “inimpugnable”.

“Pero yo no recurro contra la proclamación, sino contra la calificación, que es un acto necesario para la proclamación, pero distinto de esta”, señala Pavez, quien estima que la calificación está mal hecha, pues el TER no debió recurrir por reenvío a la Ley 18.700 y, en consecuencia, no procedía anular los votos de Osses:

-No es que al legislador se le haya olvidado reglamentar en la LOCM en caso de muerte de un candidato ganador. Lo que hay en la LOCM es una estructura para reemplazar al alcalde, cuando este falta, mediante una elección en el Concejo Municipal. La LOCM no distingue qué tipo de alcalde falta, si es alcalde electo, proclamado o en ejercicio. Dice solo que en caso de vacancia del alcalde es el concejo municipal el que debe elegir de entre sus integrantes.

Lo que reclama Pavez es que en el acto de calificación el TER “simplemente debía tomar una fotografía de los resultados electorales”. A su juicio, el TER tendría que haber ordenado a los candidatos según el resultado y haber señalado que la mayor votación era de Osses: “Eso era todo lo que tenía que hacer en la calificación, nada más. Luego, al comprobar que el señor Osses no podría asumir, debió haber declarado vacante el cargo para que operara el mecanismo que naturalmente dispone la LOCM para estos casos”.

El PPD ingresó al TER un “téngase presente” en la mañana del 15 de noviembre en donde planteó los argumentos de su hipótesis de “vacancia en el cargo”. Allí quedó plasmada la discrepancia con el razonamiento que, en definitiva, imperó en el TER y en el Tricel:

-Planteamos que en este caso la lógica electoral es muy distinta del sistema que se considera para la elección de parlamentarios, porque esa es una elección binominal para formar un cuerpo colegiado, como es el Congreso. En cambio, esta es una elección directa para un cargo uninominal y ejecutivo. Por lo tanto la aplicación de la Ley 18.700 por analogía, no corresponde, porque las situaciones no son análogas -argumenta Pavez.

“INADMISIBLE POR IMPROCEDENTE”

El senador y presidente del PPD, Jaime Quintana, presentó un escrito donde pidió la “reposición” para que el TER revisara nuevamente la materia y, en caso de que esta fuese declarada “inadmisible”, recurrió de apelación. Como el TER denegó la reposición, el expediente aterrizó en Santiago el 20 de noviembre para que el Tricel viera la apelación.

El 21 de noviembre, Pavez pidió al Tricel un certificado que acreditara que se estaba revisando un recurso en la causa, pues necesitaba demostrar que había una “gestión pendiente” para llevar la materia ante el Tribunal Constitucional. Pavez explica por qué desea llevar el caso al TC:

-El TER declaró nulos los votos de Osses. Acá se aplicó por analogía una norma y más encima una sanción, que es la nulidad. Pero la nulidad no se pueda aplicar por analogía, porque requiere siempre norma expresa. Se está vulnerando la constitución, porque no hay tipo ni legalidad para aplicar esa sanción (…). La constitución dice que los órganos del Estado actúan válidamente dentro del ámbito de su competencia y aquí el TER y el Tricel se están saliendo de su competencia, porque en derecho público se puede hacer solo lo que la ley expresamente señala y ninguna magistratura puede atribuirse facultades extraordinarias, como lo es aplicar a este caso normas de otra ley.

El certificado fue extendido por la secretaria relatora del Tricel, Carmen Gloria Valladares, recién el 28 de noviembre, en circunstancias que el día anterior ese tribunal ya había declarado inadmisible la apelación que presentó el senador Quintana. De esa forma, el certificado ya no servía para abrir un proceso en el TC.

Efectivamente, el 27 de noviembre el Tricel, presidido por el ministro Patricio Valdés, rechazó la apelación y dejó a firme la resolución del TER. El argumento del Tricel fue que la sentencia de proclamación que declare definitivamente electo a un candidato no es susceptible de recurso alguno, es inimpugnable. El abogado del PPD critica ese fallo por dos razones. La primera es que, a su juicio, todas las resoluciones del TER son apelables ante el Tricel de acuerdo con los incisos segundo y tercero del artículo 119 de la LOCM. Y la segunda, dice, es que en su resolución el Tricel señaló que la sentencia de proclamación es inimpugnable, en circunstancias que el PPD estaba pidiendo que se revisara la sentencia de calificación de la elección. Así lo explica Pavez:

-En el recurso pedíamos que el TER hiciera lo que dice la LOCM. Y esa ley dice que el TER debe proclamar como alcalde electo “a quien haya obtenido la mayor cantidad de votos válidamente emitidos, descontados los nulos y los blancos”. Es decir, el TER debía señalar al candidato que obtuvo más votos. ¿Y quién era candidato al día 28 y obtuvo más votos?: el señor Osses. En el recurso pedimos que califiquen la elección como válida y que establezcan quién obtuvo la primera mayoría. Luego, de manera natural, el TER debería constatar que Osses no va a poder asumir y declarar el cargo vacante. Y al hacerlo, procede aplicar las normas generales de la LOCM, donde el Concejo, por vacancia, elige al reemplazante dentro de sus miembros.

El presidente del Tricel, Patricio Valdés, razona de manera contraria. A su juicio, no se puede dejar vacante un cargo que no se ha ocupado aún: “Quedaría vacante un puesto que no existía, si no se había proclamado (al candidato electo) todavía”. El ministro Valdés estima que es más respetuoso de la voluntad del electorado optar por el postulante que obtuvo la segunda mayoría que dejar la elección en manos de los concejales:

-Los candidatos a alcalde fueron “don A”, “don B” y “don C”. La voluntad popular fue que la mayoría quería de alcalde a “don A”. Como “don A” no puede ser alcalde, porque está muerto, entonces la voluntad (del electorado) para la votación de alcalde es proclamar al segundo (…). Nunca el elector se puso en esa situación (que el alcalde se eligiera de entre los concejales), porque votó para alcalde por A, B o C, pero no votó para que (eligieran) los concejales . Eso ocurre en el caso de que ya hubiera un alcalde proclamado o en ejercicio y que (hubiese que reemplazarlo) ya sea por notable abandono de deberes u otra causa. Ahí la ley dice expresamente cómo se elige al sucesor, pero acá no. Entonces, se aplicó de forma supletoria la Ley de Votaciones Populares y Escrutinios -dice el ministro Valdés.

-¿Aunque la norma se haya hecho para una elección binominal de un cargo colegiado y en este caso se esté aplicando a una elección unipersonal de un cargo ejecutivo?

–La única discrepancia que pudiera haber en esto es que en un caso estamos hablando de un sistema binominal y en el otro un sistema de… pero, como no había norma, había que integrarlo de alguna forma. Y yo creo, acuérdese que uno actúa en conciencia como jurado, que era más lógico respetar la votación para alcalde que (dejar que eligiera) el concejo, porque nadie votó para alcalde por esos concejales. En cambio, por el señor que salió segundo sí votó gente.

LA CARRERA AL TC

El mismo 28 de noviembre, después de que le entregaron el certificado que ya no le servía, el abogado Pavez presentó un nuevo recurso de reposición, esta vez ante el Tricel. Y si éste no se acogía, solicitó que se declarará nulo todo lo que se había hecho. Entonces partió al Tribunal Constitucional a presentar un requerimiento, pues este nuevo recurso interpuesto en el Tricel le permitía acreditar que había una “gestión pendiente”.

El TC acogió a trámite el requerimiento de Pavez y lo puso en tabla para resolver sobre su admisibilidad para el martes 4 de diciembre. Para tal efecto, fue sorteada la segunda sala del TC, integrada por Raúl Bertelsen (presidente), Marisol Peña, Carlos Carmoma, José Antonio Viera-Gallo y Gonzalo García.

No obstante, apenas dos días después, el viernes 30, el Tricel resolvió no admitir el recurso de reposición ni la declaración de nulidad. El abogado Pavez, nuevamente, se había quedado sin la necesaria “gestión pendiente” para presentarse al TC.

-El Tricel lo resolvió en un plazo muy corto, porque estos recursos toman generalmente más de una semana para ser resueltos. Estábamos en tabla para el martes 4 de diciembre en el TC, pero no teníamos “gestión pendiente”. Entonces, el mismo martes 4, al mediodía, ingresé un escrito al Tricel pidiendo la nulidad por causal de implicancia -cuenta Pavez.

La causal de implicancia se basa en que en su resolución del día 27 de noviembre, los miembros del Tricel se habrían manifestado sobre el fondo del asunto, emitiendo una opinión favorable a lo obrado por el TER. De esa forma, estima el abogado del PPD, quedaron inhabilitados para pronunciarse sobre el recurso de reposición y nulidad que él interpuso el 28 de noviembre.

-Cuando el Tricel y cualquier tribunal declara inadmisible un recurso, como ocurrió el día 27, lo que está diciendo es que no tiene competencia para pronunciarse sobre el fondo. En este caso, dijo que la sentencia del TER se pronunció en única instancia y que, entonces, el Tricel no tiene competencia para revisarla. No obstante, en esa resolución del día 27 el Tricel señaló que le asistía la convicción de que el TER actuó conforme a derecho. Y dedica tres o cuatro considerandos a señalar que correspondía aplicar la norma que declaró nulos los votos de Osses. Si se iba a pronunciar sobre el fondo, el Tricel debió llamar a alegar a los abogados, pero ratificó lo que hizo el TER sin escucharnos. Eso vulnera las garantías de un justo procedimiento, porque nuestra parte no fue oída -argumenta el abogado del PPD.

El martes 4, Pavez ingresó un escrito al Tricel pidiendo la declaración de nulidad por causal de implicancia. Lo hizo a las 12:40, como quedó estampado en el escrito. Según relata, partió de inmediato al Tribunal Constitucional para presentar una copia de este nuevo recurso, a objeto de acreditar que había una “gestión pendiente”, pues el TC revisaría su requerimiento esa misma tarde. Dice que se demoró no más de media hora en el trayecto hasta el TC, pero que al llegar le informaron que desde el Tricel ya habían comunicado a la secretaría del Tribunal Constitucional que no había “gestión pendiente”.

Un alto funcionario del Tricel indicó a CIPER que no hubo un trato especial para “acelerar” la resolución del escrito que presentó Pavez y, de esa forma, impedir el pronunciamiento del Tribunal Constitucional. Lo que sucedió, según la versión de esta fuente, es que los miembros del Tricel sesionan precisamente los martes y que esa semana ya habían tramitado todos los asuntos pendientes relacionados con las elecciones municipales -pues los nuevos alcaldes debían asumir el jueves 6-, por lo que el escrito de Pavez entró en tabla de inmediato y los ministros lo rechazaron en tiempo récord.

El ministro Valdés señaló a CIPER que se encontraba en España cuando el Tricel revisó este último escrito de Pavez, pero dice que es lógico que se haya tramitado con premura: “Teníamos que tener todo resuelto antes del 6. Ese es todo el cuento”.

En la tarde del martes 4, la Segunda Sala del Tribunal Constitucional revisó el requerimiento que presentó Pavez y, obviamente, lo declaró inadmisible por no haber “gestión pendiente”. Sin embargo, esa resolución del TC fue adoptada con una prevención de los ministros García, Carmona y Viera-Gallo. Esa prevención indica: “Estos ministros lamentan no poder entrar al análisis del fondo del conflicto de constitucionalidad planteado en esta causa, dada la importancia del asunto debatido, a objeto de aplicar algunos criterios jurisprudenciales desarrollados al efecto por esta magistratura en las sentencias roles Nºs 141, 155 y 567, respectivamente”.

La prevención planteada por los ministros García, Carmona y Viera-Gallo evidencia que hay ánimo en el TC, o al menos entre algunos de sus integrantes, para entrar al fondo del asunto. Y ahora que el abogado Pavez se ha jugado su última carta para acreditar una “gestión pendiente”, mediante el recurso de protección que interpuso este miércoles 26 en la Corte de Apelaciones de Santiago, será el TC el que defina si aún está abierta la elección de alcalde en Traiguén.