Cuestionamientos constitucionales y judiciales fuerzan reforma a las isapres

Si votaran de acuerdo a su experiencia, uno casi podría apostar a que los ministros del Tribunal Constitucional (TC) estarían a punto de provocar un terremoto político y comercial. Siete de ellos tienen más de 60 años y de los tres restantes, una es mujer. Eso quiere decir que sólo dos de los diez ministros no están directamente afectados por la crucial decisión que deberán tomar luego de las audiencias públicas a las que convocaron esta semana y que determinará el rumbo que seguirá el negocio de las isapres.

Pero aquí no valen las experiencias personales y la deliberación no es simple. Las votaciones anteriores dan cuenta de que las posturas frente al polémico tema de las isapres no están determinadas por edad, sexo y ni siquiera por la alineación política o ideológica de los ministros.

El dilema a resolver: si es constitucional que las isapres usen una tabla de factores de riesgo para fijar el precio de los planes de salud según sexo y edad, aumentándolo así a las mujeres, niños pequeños y adultos mayores (en este caso, a partir de los 60 años). Ellos son quienes pagan los precios más altos y quienes provocaron que el Tribunal Constitucional convocara de oficio a escuchar opiniones antes de evaluar si se deroga el polémico artículo 38 ter de la Ley de Isapres, que faculta dicha discriminación. Esto, luego de que el tribunal recibiera una avalancha de recursos de inaplicabilidad de afiliados a las isapres que intentaban anular las alzas de sus planes.

Los cuatro recursos de inaplicabilidad aprobados han tenido el respaldo de siete ministros. Ahora que se revisa el artículo completo en abstracto -y no sólo su aplicación en un caso en particular-, se necesitan ocho votos para derogarlo por inconstitucionalidad. La incertidumbre sobre el resultado es total.

En los pronunciamientos sobre inaplicabilidad, el rechazo ha contado con los votos de los ministros Raúl Bertelsen y Enrique Navarro –uno de los “jóvenes” del tribunal–, además de Juan Colombo y Jorge Correa Sutil, quienes dejaron sus puestos durante el 2009. Fueron reemplazados por dos concertacionistas: Carlos Carmona y José Antonio Viera Gallo. Mientras el primero ya ha votado a favor de la inaplicabilidad, el ex ministro PS aún no se ha pronunciado sobre la materia.

En la antesala de la decisión, el abogado constitucionalista Teodoro Ribera, quien alegó este jueves a nombre del Presidente Sebastián Piñera, puso en aprietos a Viera-Gallo durante la audiencia. Casi como al pasar, lo citó como uno de los ex senadores que aprobó el cuestionado artículo en 2005. ¿Puede el legislador decir ahora que el artículo que él mismo aprobó es inconstitucional? Sí, pero sin duda está en una situación incómoda.

De todos modos la filiación política dice poco en este asunto. El gobierno de Michelle Bachelet siempre envió informes en derecho que avalaban la constitucionalidad del 38 ter, un artículo propuesto por la administración de Ricardo Lagos. En el TC Correa Sutil rechazó todos los recursos, mientras que su correligionario DC Mario Fernández ha votado por la inaplicabilidad. En la vereda política contraria se encuentra el presidente del tribunal, Marcelo Venegas, quien ha apoyado los requerimientos de los usuarios pese a ser militante del sector más duro de la UDI, partido que tradicionalmente se ha alineado con la postura de las isapres.

La línea divisoria, explican los expertos, tampoco está especialmente marcada por la opinión que cada uno tenga del sistema de salud, sino que se conjugan una serie de factores entre los que pesa mucho su visión jurídica acerca de las atribuciones que desde 2005 tiene el Tribunal Constitucional en estas materias. A contar de ese año, el TC tiene la facultad de derogar nomas, lo que antes era privativo del Poder Legislativo. A diferencia de sus pronunciamientos anteriores que se referían a casos particulares que no afectaban la vigencia de la norma, esta vez los ministros pueden cambiar su parecer, pues se plantean consideraciones más amplias, debido a que el dictamen final puede significar la eventual derogación.

El abogado del presidente

El ex diputado de Renovación Nacional Teodoro Ribera representó esta vez la postura del Presidente Piñera, insistiendo en la preocupación del mandatario ante la derogación de las tablas. Como profesor de Derecho Constitucional destinó largo rato al análisis jurídico de la norma, sin embargo sus mensajes más potentes fueron políticos. Recordó en varias oportunidades que Piñera en su discurso del 21 de mayo se comprometió a enfrentar esta materia.

“Dado que parte de los beneficiarios de las Isapres, especialmente niños menores de 2 años, mujeres en edad fértil y adultos mayores, enfrentan altas dificultades para permanecer en el sistema debido a su mayor gasto, he instruido al Ministro de Salud para que dé inicio a los estudios, revisión de experiencias internacionales y búsqueda de consensos, que permitan dar curso a las reformas legales que mejoren los mecanismos de financiamiento y solidaridad de las Isapres”, dijo en su mensaje el Presidente Piñera.

Tras la exposición de Ribera, el ministro de Salud, Jaime Mañalich, formalizó en El Mercurio y El Diario la intención de una reforma que llamó “Ley Corta de Isapres 2”, cuyo envío se hizo urgente a la luz de la discusión del TC. Aunque no dio detalles, sí habló de tablas de factores, una alternativa que podría quedar excluida si el TC las declara inconstitucionales. Si eso sucede, sería necesario diseñar un cambio radical en el modelo privado de salud.

Lo que está claro y no deja de ser novedoso, es que se pretende introducir más solidaridad al sistema, un término siempre rehuido por la derecha en esta materia. La solución más común y la que más se ha mencionado es el establecimiento de un fondo común de compensación de riesgo, el que podría financiar un plan básico de salud con las cotizaciones de todos los usuarios. Lo que llama la atención es que el propio abogado Ribera fue quien redactó el informe en derecho que en 2004 usaron las isapres y la derecha para que se eliminara el fondo solidario de compensación de riesgo que contemplaba originalmente la reforma a la salud impulsada por el presidente Ricardo Lagos.

De acuerdo al informe de Ribera, las cotizaciones de salud son propiedad de los cotizantes y por lo tanto no pueden ser ingresados a un fondo común. Ante el riesgo de que se rechazara toda la reforma de salud, el gobierno de Lagos debió retirar esta fórmula y sólo se incluyó un fondo acotado inter isapres para financiar las prestaciones del Auge. Se hicieron reformas acotadas al sistema privado, como el 38 ter, que limitó el número de tablas de factores de riesgo, que de 2.440 se redujeron a dos por isapre.

Durante el gobierno de la presidenta Bachelet quedó claro que el tema no estaba solucionado y que el sistema seguía siendo injusto y no estaba legitimado. Entre 2008 y 2009 la justicia ordinaria acogió miles de recursos de protección, anulando de hecho, pero en forma individual, los argumentos que usan las isapres para reajustar anualmente el precio de los planes. A ello se sumaron los requerimientos de inaplicabilidad ante el TC, que pusieron en duda la posibilidad de estas empresas de reajustar por sexo y edad. La suma de ambos procesos puso en jaque los cimientos del financiamiento del sistema privado de salud.

Eso llevó al anuncio de cambios y a una negociación entre el Ministerio de Salud y las isapres, que llegaron a un acuerdo que supuestamente estaba sellado. Al menos así se anunció. Pero el gobierno de Bachelet terminó sin compromisos de autorregulación y sin el envío de una reforma especifica al Congreso. La fórmula quedó en la informalidad de las negociaciones, pero de todos modos implicaba tablas de factores, aunque más atenuadas. Ante el riesgo de que el TC las declarara inconstitucionales, en paralelo, la Superintendencia de Salud que entonces dirigía Manuel Inostroza, encargó un estudio internacional que generara una alternativa. El documento termina con las tablas y propone nuevamente un fondo solidario, idealmente intersistemas –incluyendo a Fonasa–, pero en caso de inviabilidad política, que al menos funcione inter-isapres.

Otras alternativas mencionadas en los últimos días son las que ha entregado el Instituto Libertad y Desarrollo, que ha vuelto a proponer un seguro portable, aportando además una idea rechazada anteriormente por las Isapres: un fondo de ahorro individual para cubrir los períodos de mayor gasto.

Si bien Ribera no habló de soluciones específicas, sí encendió las alarmas respecto al vacío que generaría la eliminación de las tablas de factores de riesgo antes de que el gobierno logre la aprobación en el Congreso de una solución alternativa. A su juicio, si se deroga el 38 ter se volverá a la situación anterior, que era peor que la actual.

Se mostró preocupado por la incertidumbre jurídica que se generaría antes de que entrara en vigencia una nueva norma. Aunque reconoció que eso sólo afectaría a los nuevos contratos y no a los vigentes, dijo que en el intertanto esas personas estarían en la indefensión y llegó a sostener que las isapres podrían fijar los precios de acuerdo al riesgo de cada uno de los nuevos afiliados.

“Estaríamos privando a los usuarios de instrumentos para recurrir mientras el legislador soluciona esto (…) El Presidente (Piñera) desea reiterar su preocupación y su disposición a solucionar las falencias en este caso particular”, aseguró.

Para el gobierno, la derogación recargaría al sistema público, que se vería imposibilitado de atender toda la demanda. Usando el ejemplo de Alemania, Ribera dejó entrever que al entrar en estas materias, el Tribunal Constitucional podría estar inmiscuyéndose en la autonomía del legislador ya que podría tratar un asunto político y no jurídico.

La teoría del caos

Más allá de la estricta constitucionalidad de las tablas de factores de riesgo, donde lo que está en juego es si éstas son discriminatorias y violan el derecho al acceso a la salud, un tema que cruzó a todos los expositores que abogaron por mantener el artículo 38 ter fue el de las implicancias de su eventual anulación. Describieron una situación caótica e intentaron convencer a los ministros de que debían hacerse cargo de las consecuencias que podría tener para el sistema de salud una eventual declaración de inconstitucionalidad.

El más duro fue el abogado Claudio Arellano Parker (ver columna), quien expuso en representación de isapre Colmena. “Eliminar las tablas de factores sería un descalabro”, dijo Arellano, quien junto con insistir en la incertidumbre jurídica que crearía dicho escenario, aseguró que Colmena “no podrá sostenerse siquiera un mes si no se les deja cobrar el precio que valen sus prestaciones”. El abogado también mostró un cuadro dramático para el negocio de su cliente: según sus datos, Colmena sólo tiene $825 de utilidades anuales por cada uno de sus clientes. Durante 2009, la empresa obtuvo utilidades por $4.200 millones, de acuerdo a la información de la Superintendencia de Salud.

Su colega Héctor Humeres, quien defendió la posición de isapre Consalud, alertó sobre el encarecimiento de los planes de salud, que afectaría a unas 600 mil personas jóvenes con hijos y forzaría a un éxodo masivo a Fonasa.

En esa misma línea, la Asociación de Isapres –a través del abogado Rodrigo Díaz de Valdés y de su presidente Eduardo Aninat– optó por ahondar en el efecto que esto tendría en el sistema público y en el precio de los planes, en vez de enfatizar las consecuencias económicas para el gremio. De acuerdo a los cálculos de la industria, serían 700 mil las personas que emigrarían al sector público. El gobierno había estimado la cifra en 500 mil y en paralelo había alertado sobre el enorme déficit que presenta hoy Fonasa. Ambos datos configuraban el argumento gubernamental para rechazar la anulación del 38 ter.

Coincidentemente, las isapres anunciaron que el precio de los planes de los jóvenes se duplicaría, así como también los de los niños, lo que anularía el efecto positivo que podría tener la disminución del valor de los planes de las mujeres.

Para el representante de Cruz Blanca, Miguel Ángel Fernández, es un error pensar que el diferenciar por sexo y edad es inconstitucional, ya que se trata de factores que se usan habitualmente para focalizar las políticas públicas.

Fin a la discriminación

El ejemplo más gráfico de los defectos del actual sistema lo dio el abogado Pedro Barría, especialista en problemas de salud privada y quien suele representar a personas afectadas por las alzas de sus planes de salud. Expuso el caso de una de sus clientas, que en 1999 firmó un contrato por $100 mil para ella y sus dos hijas. Este año, el precio del mismo plan para la mujer de 63 años y sólo una de sus hijas, asciende a $450 mil.

Los reajustes por riesgo de los usuarios conforman un esquema en que las empresas terminan expulsando a través de alzas de tarifas a los afiliados cuando ya éstos les resultan muy caros, al tiempo que hacen recaer sobre las mujeres toda la carga de la maternidad. Durante los últimos dos años, la presión de los afiliados en tribunales ha forzado la toma de conciencia de que algo anda mal en el sistema de isapres. Las empresas asumieron que les será difícil evitar una reforma y ahora presionan para que los cambios que vienen no se ejecuten gatillados por un fallo del Tribunal Constitucional.

A favor de la inconstitucionalidad del 38 ter expuso también el abogado y ex subsecretario de Guerra Gonzalo García, quien en esta ocasión representaba a un grupo de profesores de derecho constitucional (ver columna). A su juicio, las tablas de factores no diferencian por riesgo, sino que crea categorías de personas por edad y sexo abstrayéndose de su situación de riesgo, fijando el precio “por los años y no por los daños”.

Por la sociedad civil y en representación de la Corporación Humanas, expuso ante el TC la abogado Paulina Maturana, quien enfatizó la discriminación que viven las mujeres, cargando con los costos de la reproducción y luego, como viven más años, están sobre representadas entre los adultos mayores.

Pese a la incertidumbre respecto a la determinación que adopte el Tribunal Constitucional, al menos ya es claro que una reforma al sistema privado de salud es ineludible, así como la incorporación de mayores niveles de solidaridad.