Vía X contra el tiempo: lleva al TDLC su round con VTR y cuestiona al fiscal económico

Pasada la medianoche de este martes 12 de julio, VTR le bajará el switch a los canales Vía X, Vía X HD, Zona Latina y ARTV. Las cuatro señales de la productora TVI, propiedad del empresario Luis Venegas, sufrirán el apagón definitivo que las borrará de la programación del principal operador de TV cable del país, a menos que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) decida darles oxígeno en el último minuto. El pasado miércoles 6 el abogado de TVI, Rodrigo Gil, jugó la única carta que le queda para obligar a VTR a mantener los canales en su parrilla: una demanda en el TDLC (vea la demanda). Su acusación se funda en que VTR, al poner fin a su contrato con la empresa de Venegas, habría transgredido una restricción que le impuso ese mismo tribunal en 2004, cuando se fusionó con Metrópolis.

Gil pidió además una precautoria para evitar el apagón, la que, de acogerse, mantendría a TVI conectada a un respirador mecánico al menos mientras dure el juicio.  Pero el viernes 8 el TDLC respondió que considera insuficientes los antecedentes que se adjuntaron a la solicitud de la medida cautelar (vea la respuesta del tribunal). El duro revés empujó a los abogados de Venegas a una frenética carrera para presentar nuevos documentos y pedir una reconsideración. TVI está en la UTI.

Felipe Irarrázabal

Aunque la suerte que pueda correr la petición de la precautoria aún no está sellada, la demanda de TVI contra VTR ya está en curso. Pero la causa del abogado Gil llega hasta los ministros del TDLC con un punto en contra: una resolución del fiscal nacional económico, Felipe Irarrázabal, fechada el 26 de mayo pasado, que tuvo el efecto de una tempranera puñalada para la estrategia judicial que la empresa de Venegas planificaba desplegar ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

La resolución de Irarrázabal se originó por la denuncia que TVI presentó ante la Fiscalía Nacional Económica (FNE) después de que VTR le comunicó el fin unilateral del contrato que las amarraba. En su denuncia, TVI pidió que se iniciara una investigación contra VTR por “abuso de posición dominante”, lo que finalmente Irarrázabal desestimó. Una decisión esperada por la mayoría de los especialistas en libre competencia, debido a que VTR sólo ostenta un 33% del mercado de la TV pagada y los canales de TVI son también distribuidos por otros cable operadores menores, lo que hacía difícil sostener la tesis del abuso por posición privilegiada.

Pero en su resolución el fiscal también se pronunció sobre un aspecto que no le había sido requerido por los denunciantes. Al final de su escrito, Irarrázabal agregó un párrafo que tituló “comentario adicional”, en el que desestimó que VTR haya incumplido una restricción que el TDLC le impuso en 2004 y que es, precisamente, el corazón del litigio que ese tribunal debe zanjar ahora (vea la resolución).

El abogado Gil estima que con esta resolución el fiscal “cruzó la línea de lo prudente”. En primer término, dice, porque en su escrito Irarrázabal incluyó un punto que a su juicio es “falso”. Se refiere al “considerando Nº 4” de la resolución, donde se asegura que TVI cuestionó cada una de las razones que VTR expuso ante la fiscalía para justificar el fin del contrato: “Esto es falso, porque nosotros nunca presentamos ningún documento a la FNE que tratara de controvertir las razones de VTR, nunca supimos de las razones que VTR entregó a la fiscalía, nos enteramos de ellas cuando vimos la resolución del fiscal. O sea, es físicamente imposible, no hay documento que pruebe que las controvertimos, cuestionamos o respondimos”.

En segundo lugar, TVI sostiene que el “comentario adicional” que incluyó el fiscal y que desestima que VTR haya transgredido la restricción que le impuso el TDLC, es erróneo y no aborda el aspecto central que está en juego, por lo que su único efecto práctico fue “blindar” al cable operador en la causa que ahora se abre en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Cuando en 2004 ese tribunal aceptó la fusión entre VTR y Metrópolis,  puso condiciones. Entre otras restricciones, le prohibió que negara “injustificadamente” la compra de servicios a los programadores  (vendedores de señales) o que les ofreciera precios fuera de mercado. Es esta restricción la que TVI afirma que fue incumplida, porque asegura que VTR le puso fin a su contrato sin manifestar justificación.

Programa «El Interruptor» del canal Via X

En su comentario, el fiscal Irarrázabal determinó que no hay incumplimiento de esta restricción, porque VTR no está obligada a cumplir con la condición de “must carry” (llevar a todos los programadores en su parrilla) ni con la de “duty to deal” (obligación de  contratación). Pero la defensa de TVI alega que en este caso lo que está en discusión no es la supuesta obligación de “subir” a una empresa a la parrilla, sino la forma en que se “bajó” a una con la que ya hay un contrato, por lo que el fiscal no apuntó a lo esencial: si VTR justificó o no su decisión de poner fin anticipado al contrato.

El aterrizaje del round entre VTR y TVI en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es la quinta escala de un conflicto que partió en diciembre pasado y que ya ha dejado huella en cuatro sedes: el 22º Juzgado Civil, la FNE, el Sernac y un juicio arbitral en curso. Pero, a diferencia de las estaciones anteriores,  esta vez los antecedentes que acompañan su ingreso al TDLC pondrán indirectamente bajo el microscopio la actuación del fiscal nacional económico.

El cuestionamiento llega justo en el momento de mayor empoderamiento  de Irarrázabal, tras lograr la aprobación de la nueva ley para fortalecer la libre competencia, que otorga mayor poder al fiscal nacional económico. Entre otras cosas, le entrega a la FNE exclusividad para iniciar acciones penales contra quienes vulneren la normativa, similar a la titularidad que tiene el SII para querellarse por delitos tributarios.

ABOGADO DE JOHN MALONE

En abril de 2010, cuando Felipe Irarrázabal Philippi asumió la Fiscalía Nacional Económica, un reportaje de CIPER destacó que recién pasaría su prueba de fuego cuando a su escritorio llegaran causas que afectaran a los clientes que defendió como abogado especializado en libre competencia (vea el reportaje “Los complicados conflictos de interés que enfrenta el nuevo fiscal nacional económico”).

Las normas que rigen a la administración pública obligan a los funcionarios a abstenerse en casos que involucran a personas o entidades  a las que han prestado servicios profesionales en los últimos dos años. En concordancia con aquello, el fiscal se abstuvo de participar en investigaciones que en sus primeros años al mando de la institución afectaron a algunos de sus ex clientes, como sucedió con Cencosud y John Malone, el controlador de VTR. Superada la barrera legal de los dos años, este es el primer caso de alta connotación pública en el que el fiscal ha debido tomar decisiones respecto a un ex cliente, John Malone, que sigue siendo el hombre fuerte de VTR.

John Malone (Foto: prensario.net)

Respecto de Cencosud (matriz de Jumbo y Santa Isabel), el fiscal se inhabilitó cuando figuró en la investigación iniciada en 2011 por la colusión de supermercados. Aunque la resolución en la que formalizó su abstención no menciona razones específicas, el entonces ministro secretario general de Gobierno, Andrés Chadwick, informó que Irarrázabal había hecho asesorías jurídicas a algunas de las empresas investigadas. Además, su hermano es gerente general corporativo de los supermercados Tottus, del Grupo Falabella.

En 2010 ya había sucedido algo similar con Malone. El 100% de la propiedad de VTR es de Liberty Global, conglomerado que controla John Malone, un agresivo inversionista al que el ex vicepresidente de Estados Unidos, Al Gore, llamó “el Darth Vader del cable”. Malone es presidente de Liberty Global y, según información proporcionada por VTR Chile, maneja el 24,9% del poder de voto en ese directorio.

En 2008 la FNE acusó Malone de haber infringido una de las restricciones impuestas a los controladores de VTR por su fusión con Metrópolis: la que les prohibía adquirir participación en el rubro de la TV satelital o vía microondas. El inversionista había comprado acciones de la compañía de TV satelital Directv, por lo que en diciembre de 2011 el TDLC lo sancionó con una multa de 4 mil UTA (unos $1.873 millones al valor de esos días). En ese proceso lo defendió Irarrázabal, quien en abril de 2010 abandonó su representación para convertirse en fiscal y de inmediato se inhabilitó en ese caso. Dos años después, Malone suscribió una conciliación con la FNE y nunca pagó la millonaria multa. La Corte Suprema aprobó ese acuerdo. Con Irarrázabal inhabilitado, quien negoció el “perdonazo” fue su subalterno Jaime Barahona (vea la sentencia de la Corte Suprema).

CIPER solicitó una entrevista con el fiscal Irarrázabal para consultarle sobre los fundamentos de su reciente resolución favorable a VTR y un eventual conflicto de interés entre este caso y los servicios que prestó a John Malone. A través del Departamento de Relaciones Institucionales de la FNE, el fiscal respondió que no concedería la entrevista, que los fundamentos de su decisión se basan en una “minuta de archivo” publicada en la web de la entidad (vea ese documento) y que no estaba inhabilitado para actuar en este caso, de acuerdo a las leyes que regulan esta materia.

La defensa de TVI dejó constancia de sus críticas a Irarrázabal en la demanda que presentó ante el TDLC, donde calificó su actuación de «exceso manifiesto». Y agregó que «dado que el actual fiscal nacional había sido el abogado de John Malone ante este mismo H. Tribunal, esta parte asumía que se abstendría de conocer este asunto. Ello no ocurrió y por el contrario dictó una resolución que esta parte no comparte por variadas razones».

Programa «Arte en Acción» del canal ARTV

Un punto clave para el futuro del juicio en el TDLC es que el fiscal ya dejó por escrito su parecer acerca de que VTR sí tenía justificación para poner fin al contrato, un antecedente que puede resultar lapidario para TVI. La apreciación del fiscal se basó en la mencionada “minuta de archivo”, preparada por la Unidad de Abusos Unilaterales de la FNE, la que tuvo a la vista documentos e informes técnicos aportados por VTR cuyas conclusiones fueron consideradas por Irarrázabal como “razones objetivas que justificarían su decisión de poner fin al contrato”. Estos estudios encargados por VTR apuntan a una baja sostenida de rating y pérdida de calidad de los canales de TVI desde 2010 en adelante, además de aumentos en los costos de programación que pondrían fuera de mercado los precios que cobra la empresa de Venegas.

Esas “razones objetivas” son cuestionadas por la defensa de TVI, que alega que la FNE no le dio la oportunidad de retrucar las acusaciones de VTR. De hecho, nunca las conoció. Pero ante el TDLC, TVI reclama que el contrato con VTR data de 2013 y que medido desde esa fecha el desempeño de sus canales es positivo.

En su resolución de mayo, el fiscal Irarrázabal también acogió la versión de VTR respecto de que este no tuvo la intención de cortar de raíz el contrato y que ofreció a TVI mantener en la parrilla sus dos señales que le parecían más atractivas (Vía X HD y ARTV). La queja de Rodrigo Gil es que, a diferencia del tratamiento que el fiscal dio a los argumentos expuestos por VTR, en su resolución solo mencionó los de TVI de manera tangencial en el controversial “considerando Nº 4”, presentándolos equívocamente como una respuesta a VTR.

LA “CONDICIÓN QUINTA”

Especialistas en libre competencia, que pidieron la reserva de sus nombres admitieron que el alegato de TVI ante el TDLC, basado en el supuesto incumplimiento de la restricción impuesta en 2004 a VTR, podría tener asidero. “Es, al menos, una materia controversial y defendible ante el tribunal”, señaló un abogado conocedor del rubro.

La limitación a la que se hace referencia está contenida en la “condición quinta” de la Resolución Nº 1 de 2004 del TDLC, que aprobó la fusión de VTR y Metrópolis (vea esa resolución, página 51). La unión de ambas compañías le entregó a VTR casi el 80% del mercado de la TV de pago. A pesar de esta alta concentración, la operación se autorizó porque introduciría competencia a Telefónica –un gigante que entonces corría solo­–  en los rubros de banda ancha y telefonía. Pero para evitar que VTR abusara de su privilegiada posición en el mercado de TV cable, la “condición quinta” le prohibió “negar injustificadamente la compra” a programadores que venden señales o producciones de televisión pagada u ofrecerles “un precio que no tenga relación con las condiciones de competencia del mercado”.

El 3 de diciembre pasado VTR envió a Luis Venegas la carta que puso fin al contrato. En apenas un párrafo, la carta comunicaba “nuestra voluntad de poner término al contrato (…) de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo de su cláusula 4.1” (vea la carta). Dicho párrafo estipula que “cualquiera de las partes podrá ponerle término al mismo contrato mediante aviso por carta certificada a la otra parte con 60 días de anticipación a la fecha del término anticipado”. Luego, establece que previo a la fecha de término las partes evaluarán “la mutua conveniencia” de mantener vigente el contrato bajo nuevos términos y condiciones.

Del tenor literal de este párrafo se entiende que la entrega de la carta es el acto que pone fin al contrato y, al no contener esa comunicación una razón o explicación, la defensa de Venegas estima que la decisión de no seguir comprando los servicios de TVI es injustificada e incumple, por lo mismo, la “condición quinta”.

La defensa de VTR ha desestimado esta interpretación de TVI. Y tiene un precedente a su favor. En el 22º Juzgado Civil, donde se discutió una medida prejudicial precautoria solicitada por TVI para detener el apagón de sus señales, VTR convenció al juez de que la carta enviada el 3 de diciembre no fue el corte definitivo del contrato, sino solo el aviso de que se le pondrá fin en 60 días, si es que en ese mismo lapso no se llegaba a un acuerdo para mantener el vínculo comercial bajo nuevos términos. Por lo tanto, el proceso de término, alega VTR, dejó un espacio en el que se explicitaron ante la contraparte las razones que justificarían el quiebre.

En las distintas instancias donde le ha correspondido defenderse, VTR ha documentado la existencia de comunicaciones previas y posteriores a la carta del 3 de diciembre, en las que se expuso a Luis Venegas la disconformidad con el desempeño de sus señales, por lo que a juicio del cable operador no puede alegar que la medida es injustificada. CIPER tuvo acceso a documentos que prueban que en septiembre de 2014 ejecutivos de VTR expusieron a Venegas la necesidad de introducir mejoras en sus canales. No obstante, la defensa de TVI indica que el contrato contiene condiciones precisas que debían cumplirse si VTR estimaba necesario comunicar un deterioro en la calidad, variedad y atractivo de sus canales, procedimiento que a juicio de la empresa de Venegas no se cumplió.

Luis Venegas

“VTR no puede argumentar ante el TDLC que la razón por la cual quiere ponerle término a la transmisión es una baja en la audiencia, calidad o variedad de los canales, porque el contrato contenía una regulación especial para estos casos: la cláusula 1.3, que señala que en caso de baja de audiencia, calidad o aceptación, VTR tendría que haber seguido un procedimiento muy regulado, con informes de terceros independientes designados de común acuerdo, para acreditar esa supuesta baja. Y, aún en ese caso, debería haberle dado a TVI un período de 90 días para tomar medidas. Nada de eso se hizo”, sostiene Rodrigo Gil.

TVI también ha señalado que VTR le ofreció dar continuidad a las cuatro señales, pero solo pagando por  dos de ellas: Vía X HD y ARTV. Esto significa que los canales Vía X y Zona Latina –aquellos por los que TVI cobra más caro a VTR– se transmitirían a “precio cero”, lo que es considerado por la empresa de Venegas un nuevo incumplimiento de la “condición quinta”, que prohíbe a VTR ofrecer precios fuera de mercado. En su defensa, VTR ha señalado que jamás ha ofrecido a TVI transmitir sus señales a precio cero y que solo propuso seguir con los canales Vía X HD y ARTV porque son los que tienen mejor desempeño, pero que se encontró con la negativa de Venegas. A juicio de VTR, Venegas está forzando una “venta atada” de todos sus canales,  lo que está prohibido.

La “condición quinta” fue estipulada por el TDLC cuando VTR ostentaba cerca del 80% del mercado de la TV de pago, pero ahora su participación bordea el 33%, por lo que algunos especialistas estiman que VTR debió haber pedido al tribunal que levantara esa restricción hace ya varios años, precisamente para evitar un conflicto como este. Pero la condición está vigente y VTR debe cumplirla, por lo que está en manos del TDLC ponderar si el corte del contrato se justificó o no. En todo caso, cuenta con el as que le proporcionó el fiscal Irarrázabal con su “comentario adicional” que ya desestimó el incumplimiento de esta restricción.

Ante el nuevo frente abierto por TVI en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, VTR emitió una declaración, la que fue citada en la edición del diario Pulso del lunes 11: “Somos una empresa rigurosa en el cumplimento de la legalidad y respetuosa de las instituciones. Hasta ahora todas las instancias formales, judiciales y de libre competencia, han confirmado que hemos actuado bien. En esta reciente demanda, el tribunal rechazó el mismo día la solicitud de TVI de suspender su reemplazo. También lo hizo el juez arbitral de la causa y la justicia civil”.

Más allá de lo que finalmente dictamine el TDLC, lo que está claro es que la sobrevivencia de TVI depende de la continuidad de su contrato con VTR. Aunque sus canales son distribuidos por otros cable operadores, VTR le genera un ingreso de casi $180 millones mensuales que resultan cruciales para sostener la empresa.

Información proporcionada a CIPER por VTR indica que el corte de las señales está programado para la madrugada de este miércoles 13. Ante la inminencia del apagón, la condición de TVI es crítica. Aún cuando este juicio o el arbitraje que están en curso le resulten favorables, sobrevivir hasta el término de ambos procesos promete ser una larga marcha por el desierto.

N. de la R.: Entre los años 2012 y 2013 CIPER mantuvo un convenio con el canal Via X de TVI para difundir sus investigaciones en el programa Cadena Nacional.