Una Superintendencia que blanquea el lucro

El debate sobre la Superintendencia de Educación Superior es de radical importancia si se quiere contar con un órgano público efectivo que frene las constantes infracciones que cometen las universidades que extraen utilidades de manera ilegítima.

Es por ello que los estudiantes de Derecho de la Universidad de Chile, agrupados en torno a una iniciativa de investigación y propuesta legislativa (la Comisión de Estudios para Proyectos de Ley, CEPLE), con apoyo constante de académicos de la misma escuela, hemos elaborado un informe que busca aportar a la discusión sobre la forma de poner freno de manera radical a las (malas) prácticas mediante las cuales se lucra.

El Gobierno ha sostenido que la creación de la Superintendencia solucionará el problema de la calidad en la educación que actualmente tenemos. Sin embargo, el Ejecutivo -a través del Ministro Harald Beyer-, parece desconocer un principio básico en la materia: entidades como la superintendencia “solo deben cumplir una tarea de supervigilancia respecto al cumplimiento de la normativa, más no de los estándares de calidad de la normativa misma”, lo que es tarea propia del Congreso Nacional.

En este sentido, si al Gobierno realmente le preocupara la calidad en la educación, debería entender que no es la Superintendencia el camino, sino la revisión de los estándares contenidos en la Ley General de Educación y otras normativas sectoriales. La Superintendencia puede fiscalizar que esta normativa se cumpla; si la normativa es débil, si deja vacíos, la superintendencia hará una fiscalización deficiente.

Esta, sin embargo, no es la única discordancia entre los anuncios públicos y lo que realmente puede hacer la Superintendencia, al menos como está en el proyecto de Ley 277-359, ingresado el día 10 de noviembre de 2011 al Congreso por iniciativa del Presidente. En ese proyecto se ven reflejados tres lineamientos que nos permiten concluir que el organismo que se está creando es una institución “de papel” y que blanquea el lucro en las Universidades Privadas.

EL LUCRO

“De acuerdo al proyecto de Superintendencia, lo que hoy constituye la forma principal en que lucran las universidades privadas, mañana podrá ser una práctica complemente legal”

Un mecanismo central a través del cual lucran las universidades, como ha dejado en evidencia el Informe de la Comisión Investigadora de la Cámara , es el arriendo de inmuebles. Normalmente ocurre que los socios que controlan la universidad, controlan también una inmobiliaria que es dueña de los locales que ocupa la universidad. Fijado un precio de arriendo elevado, consiguen retirar utilidades desde la universidad, que es lo que se ha denunciado por ejemplo, en el caso de la Universidad del Mar.

El proyecto de Superintendencia del gobierno establece que la única condición adecuada para que una universidad arriende servicios a una sociedad con la que tiene conflictos de interés, es que ese arriendo sea bajo “precio de mercado”. Pero, ¿existe un precio de mercado identificable en este ámbito? Ciertamente no, puesto que -en primer lugar- no hay un mercado de estas sociedades arrendadoras de servicios (no hay sociedades que compitan entre ellas para arrendarle inmobiliario a las universidades privadas) y, en segundo lugar, porque el precio de mercado –al ser este resultado de una práctica que les ha permitido lucrar desde los años 80’- se encuentra a un valor muy por sobre el costo real de prestar estos servicios. Dicho en otras palabras: es un precio de mercado “inflado” y “artificialmente creado”.

Una segunda pregunta surge de esta norma clave de la superintendencia: ¿cuáles son las sociedades respecto de las cuales una universidad puede tener conflictos de interés? En otras palabras, ¿quiénes son “personas relacionadas” a una universidad y que en sus contrataciones con estas deberán observar el requisito de contratar a precio de mercado?

El Gobierno ha definido en su proyecto que el conflicto de interés solo alcanzará “a los hermanos o cuñados” de los directores de las universidades (parentesco hasta el segundo grado por consanguinidad o afinidad).

Dado lo anterior, si una universidad cuyo director es “x”, contrata los servicios de una sociedad cuyo director es “primo de x”, a un precio excesivamente superior al “precio de mercado”, estaríamos ante una figura completamente legítima, de acuerdo al proyecto de Superintendencia. Es decir, lo que hoy se pretende evitar y que constituye la forma principal en que lucran las universidades privadas, mañana podría ser una práctica complemente legal.

Esto no es todo. El último elemento con que este proyecto termina por “legalizar el lucro” está en el hecho de que se remite a la Ley de Mercado de Valores.

En el Mercado de Valores, donde se transan valores de oferta pública, la lógica es justamente que las sociedades obtengan lucro, pues en ese ámbito, éstas son un vehículo de obtención de ganancias para los accionistas, y no un espacio que presta servicios de interés público como fin principal. Como resultado de que cada socio intenta sacar la porción más grande de utilidades posible, entre ellos se genera una especie de “fiscalización”. En este contexto cobra relevancia la figura de los directores independientes, como aquellos que vigilan los intereses de los accionistas minoritarios contra los abusos de los controladores.

¿Es posible usar esa misma lógica para el “mercado” de la educación? Por supuesto que no. Los directores de las sociedades inmobiliarias y de servicios y los controladores de las universidades, suponiendo que no estén relacionados, no tienen ningún incentivo para fiscalizar el lucro. Por el contrario, han adoptado una práctica sostenida en el tiempo que podría catalogarse como una “colusión” (en un sentido amplio de la palabra), pues la manera de esquivar la ley para poder lucrar ha sido –justamente- la actuación conjunta, por acuerdos que les permiten manipular el traspaso de utilidades entre las sociedades de su propiedad. Aquí es lógico que los directores independientes no tienen cabida, pues todos los involucrados comparten la misma finalidad: la extracción de utilidades. De esta manera, la figura de estos supuestos defensores de las minorías pierde completamente su utilidad, sobre todo considerando que el proyecto del gobierno no da luces siquiera de la forma en que se procederá a su nombramiento.

“Si al Gobierno realmente le preocupara la calidad en la educación, debería entender que no es la Superintendencia el camino, sino la revisión de los estándares contenidos en la Ley General de Educación y otras normativas sectoriales. La Superintendencia puede fiscalizar que esta normativa se cumpla; si la normativa es débil, si deja vacíos, la superintendencia hará una fiscalización deficiente”

Una posible solución a los déficit del proyecto antes mencionado, viene dada por la consideración de al menos el “cuarto grado de parentesco por afinidad o consanguinidad” en la determinación de quiénes son relacionados de un director, de modo que el alcance de la norma no se acabe en los “hermanos” o “cuñados” de aquellos. Asimismo, es fundamental que se revise la remisión a la Ley de Mercado de Valores. Finalmente, es relevante que el propio Superintendente tenga facultades para pronunciarse acerca de “quiénes deben entenderse como relacionados a una sociedad”, de modo que pueda configurar hipótesis caso a caso, dada las circunstancias y los mecanismos jurídicos que puedan estarse utilizando para evadir la prohibición de lucro.

Dado lo anterior, es importante que se establezca una prohibición general de realizar operaciones con personas relacionadas, que tenga como únicas excepciones la existencia de un único prestador del servicio en el mercado, o bien, cuando la contratación con un no-relacionado resulte excesivamente onerosa para la institución educativa. En ambos casos, sería adecuado que se informase al Superintendente de estas operaciones, a modo de “hecho esencial”, para que pueda vigilar cabalmente la operación.

QUÉ INVESTIGAR

Una cuestión básica al crearse un órgano público que fiscaliza mercados -en el que las formas de evadir la ley son múltiples y de escaso conocimiento- es que este debe contar con una Cláusula de Fiscalización General. Esta es una herramienta que permite al Superintendente perseguir aquellos actos contrarios a la ley y que no están explícitamente mencionados como infracciones. Típicamente, consiste en señalar que el fiscalizador podrá investigar y sancionar todas las contravenciones a las normas de educación, a pesar de que no se encuentren expresamente contempladas en el listado que la ley da a este órgano.

En este punto el proyecto del gobierno nos da una nueva sorpresa: la lista de infracciones no contempla la prohibición de lucrar. Lo único que figura es el incumplimiento de los requisitos para contratar servicios entre sociedades que tengan conflictos de interés. Todo esto no es casual, sino que refuerza la idea de que estamos ante una institución que ofrece una débil protección ante las formas en que el lucro se lleva a cabo.

Estas deficiencias deben ser solucionadas si se quiere contar con un órgano potente en el ejercicio de la función de fiscalización y sanción constante, que tenga como presupuesto los niveles adecuados de información y, con ello, la anticipación de nuevas formas que las instituciones podrían utilizar para continuar evadiendo la normativa que las regula.

LAS SANCIONES

El Gobierno refleja aquí haber hecho su máximo esfuerzo por crear un órgano poco efectivo para fiscalizar el lucro. Además de estipular sanciones débiles y que están muy lejos de ser un desincentivo real a las reiteradas infracciones a la normativa que cometen las universidades privadas que lucran, se preocupa de mencionar como sanción más grave aplicable la “revocación del reconocimiento oficial del Estado”. Sin embargo, y como parece ser la tónica de los Gobiernos post-dictadura, no se desarrolla ningún tipo de protección a los estudiantes que, con dicha revocación, verán mermada su posibilidad de terminar los estudios en las instituciones sancionadas. Esto, que constituye un elemento básico a considerar a la hora de sancionar a los prestadores de servicios que deben realizarse de manera continua (por tener un interés público comprometido en ello), no es siquiera mencionado en el referido proyecto de ley.

Como propuestas de solución a todo lo anterior, en primer lugar, es necesario que se estipule una sanción que contemple la prohibición de que ingresen nuevos estudiantes (de modo que no se siga aumentando la matrícula) en instituciones que presentan serios incumplimientos a la normativa y hayan sido sancionadas con esta prohibición. Así, debería adoptarse esta medida antes de la revocación del reconocimiento oficial, con el fin de no perjudicar a los alumnos que están cursando sus estudios y –a la vez- no involucrar a más personas que podrían verse afectadas por las malas prestaciones de los establecimientos.

Sin perjuicio de lo anterior, otra solución posible al respecto viene dada por una figura denominada “Administrador Provisional”. Este, tendría que ser nombrado por la Superintendencia y se encargaría de administrar la institución cuando esta no pueda continuar operando con normalidad (dada la sanción de revocación impuesta), asegurando tanto el pago de obligaciones que esta tenga para con terceros como, asimismo, la continuidad en los estudios de los alumnos. Esta institución, también se encuentra –entre otras- en las Superintendencias de Servicios Sanitarios, Salud y Educación Escolar.

Estos tres ejes que se han desarrollado constituyen el tronco fundamental de este tipo de instituciones, que deben ser diseñadas para las características específicas del mercado en que se insertan y no bajo una creación que proviene de un escaso esfuerzo analítico (deliberado o no) y con un mínimo de creatividad para combatir de manera efectiva el lucro en las universidades chilenas.