Dudas en tiempos de escasez hídrica: ¿Qué pasará con el agua en la nueva propuesta constitucional?

En un punto están de acuerdo los expertos de ambos sectores: la propuesta constitucional no representa grandes cambios respecto del estado actual del tema. Pero, en la opción “En contra” se critica que, aunque el texto consagra las aguas como “bienes nacionales de uso público” cuyo dominio es de “la nación toda”, al mismo tiempo “petrifica” los derechos de propiedad sobre este recurso. Para los partidarios del “A favor”, no es problema que se fortalezcan los derechos de privados, porque el actual Código de Aguas ya contiene normas que priorizan el consumo humano, la seguridad hídrica y la administración sustentable.

A días del plebiscito que definirá la Constitución del país y en medio de una crisis hídrica sin precedente, los expertos de lado y lado están de acuerdo en al menos un punto: la propuesta del Consejo Constitucional no representa mayores cambios frente al estado actual de las cosas. Pero las aguas se dividen al momento de evaluar si esto representa un avance o un retroceso. Para los partidarios del “A favor”, las normas del texto dialogan con la reforma al Código de Aguas aprobada el año pasado, luego de una década de discusión y lobby en el Congreso. Para quienes se inclinan por el “En contra”, la propuesta le pone un candado al debate respecto de flexibilizar los derechos que ostentan privados sobre el recurso.

El sector que promueve la opción “En contra” ha criticado que el “derecho al agua” definido en la propuesta que se votará este domingo 17 no cumple con los estándares que se han asentado a nivel internacional y apunta sus dardos especialmente a la relevancia que le da el texto al derecho de propiedad sobre el recurso hídrico, lo que, según ellos, iría en el sentido contrario a los acuerdos alcanzados en la reforma al Código de Aguas. 

La propuesta constitucional consagra, en el artículo 16, número 35, letra i, que las aguas “son bienes nacionales de uso público” y que “su dominio y uso pertenecen a la Nación toda”. Pero, en el mismo párrafo se señala que “podrán constituirse o reconocerse derechos de aprovechamiento de aguas, los que confieren a su titular el uso y goce de estas, y le permiten disponer, transmitir y transferir tales derechos, en conformidad con la ley”. En otras palabras, se establece que, aunque las aguas pertenecen a la nación, habrá personas que -al igual que hoy- tendrán derechos sobre el recurso, los que podrán ser transferidos, por ejemplo, a través de la compraventa. 

Además, los partidarios del “En contra” acusan que los derechos de aprovechamiento de agua que ya existen serán intocables si la propuesta se aprueba. Esto, porque una de las disposiciones transitorias del texto impediría que las reformas futuras apliquen para esos derechos ya otorgados.

Por su parte, los partidarios del texto le bajan el tono a las críticas, argumentando que la propuesta reconoce el derecho al acceso al agua y al saneamiento, lo que no está considerado en la Constitución del 80, y que el Código de Aguas vigente considera medidas para proteger el consumo humano, por lo que no sería un problema dejar los derechos de aprovechamiento anclados a esa normativa.

CIPER conversó con dos abogados expertos en derecho ambiental, Dominique Hervé y Matías Desmadryl, para analizar las normas que abordan el recurso hídrico dentro de la propuesta y sus eventuales alcances. 

Dominique Hervé es doctora en Derecho, académica y directora del Programa de Derecho y Política Ambiental de la Universidad Diego Portales, y ha reconocido públicamente su postura en contra del texto a través de columnas y documentos de análisis.

Matías Desmadryl, quien afirma estar a favor de la propuesta, es académico de las universidades Católica y de Los Andes, fue Director General de Aguas en el primer gobierno de Sebastián Piñera y en 2020 integró la Mesa Nacional del Agua en representación de la Sociedad Nacional de Agricultura (SNA), que agrupa a los empresarios de ese sector.

"PETRIFICA LA LEGISLACIÓN VIGENTE"

La abogada Dominique Hervé sostiene que la propuesta constitucional no cambia el modelo que está en la Constitución del 80, pues mantiene la propiedad privada sobre los derechos de agua: “La forma en que se redacta ahora profundiza o fortalece ese enfoque, porque habla de disponer, transmitir y transferir los derechos de agua, que son justamente las potestades de la propiedad privada”.

A diferencia de la propuesta, explica la académica, la Constitución vigente sólo indica que existe propiedad privada sobre los derechos de agua, por lo que la inclusión de esos verbos -disponer, transmitir y transferir- en el texto, buscaría precisar que todas las potestades de la propiedad privada estarán garantizadas constitucionalmente respecto a los derechos de agua. “Cuestión que de alguna manera se opone un poco a la reforma del Código de Aguas del año pasado, que no habla de propiedad sobre los derechos de agua. En cambio, aquí uno podría pensar que, en vez de ir en la tendencia de la reforma, esta propuesta de alguna manera fortalece lo establecido previamente”, argumenta Hervé. 

En el artículo 16, número 30, la propuesta reconoce “el derecho al acceso al agua y al saneamiento, de conformidad con la ley”. Y agrega: “Es deber del Estado garantizar este derecho a las generaciones actuales y futuras. Asimismo, es deber del Estado promover la seguridad hídrica, acorde a criterios de sustentabilidad. La legislación, regulación y gestión deberán incorporar todas las funciones de las aguas, priorizando el consumo humano y su uso doméstico de subsistencia”.

La académica reconoce esta norma como un avance, pero cree que es insuficiente: “Efectivamente, hay una nueva garantía que no existe en la Constitución del 80, que es el derecho de acceso al agua y al saneamiento. Eso parece ser algo positivo, a mi juicio, pero sólo se limita al acceso y no a que esta agua sea suficiente y que esté en buena calidad”. 

Según la experta, el estándar internacional en materia de derechos humanos no considera solamente el acceso al recurso, sino que también “que ese acceso sea suficiente, sea de una determinada calidad que te permita realmente satisfacer las necesidades. Y eso no se garantiza”, explica. “Es más de lo que tenemos ahora, pero no es suficiente. Si se iba a garantizar el derecho al agua como derecho humano, habría que garantizarlo completo, no solo el acceso”, concluye.

Para la abogada, uno de los puntos más cuestionables de la propuesta está dentro de las disposiciones transitorias, específicamente en la duodécima, que establece: “Los derechos de aprovechamiento de aguas constituidos, reconocidos o regularizados conforme a la ley se regirán por las normas legales vigentes al tiempo de promulgarse esta Constitución”.

“Lo que hace esta norma es petrificar la legislación de aguas vigente en la actualidad. Entonces, cualquier reforma que se quiera hacer después, porque estamos en un contexto de sequía en que probablemente las regulaciones en materia de agua van a tener que irse adaptando a la realidad, no se va a poder, porque va a ser inconstitucional. A mi juicio, eso es bien grave, porque petrifica en vez de flexibilizar la regulación del agua”, asegura la experta. 

Además, explica Hervé, esta norma se escaparía del objetivo que tienen las normas transitorias, que es servir como puente para la transición entre una Constitución y otra: “No cumple un objetivo de transición, sino que precisamente lo que hace es hacer permanente algo que está actualmente en la legislación”.

ARGUMENTOS A FAVOR

Matías Desmadryl, quien estuvo al mando de la Dirección General de Aguas (DGA) entre 2010 y 2012, afirma que la propuesta no modifica el régimen actual, pero considera avances importantes. “El primer elemento es que se consagra a nivel constitucional que el agua es un bien nacional de uso público. Lo segundo es que se consagra el derecho humano al agua y el deber del Estado a garantizarlo. Y el tercer elemento tiene que ver con la sustentabilidad, o sea, es un bien público que tiene que ser administrado de manera sustentable”, expone. Estos puntos, dice, ya habían sido considerados en la reforma al Código de Aguas, pero ahora quedarían resguardados a nivel constitucional. 

“Se podrá abrir algún debate sobre qué es lo que quedó dentro y qué quedó fuera, pero lo que se reconoce va en plena sintonía con los compromisos del Estado chileno y los que a nivel internacional se han ido logrando”, asegura Desmadryl. 

-Pero, el estándar internacional considera otras características también, como que el agua sea suficiente y de buena calidad. ¿No es un problema que se reconozca sólo el derecho al acceso?

-Esta es una eterna discusión, respecto al nivel de detalle y precisión con que se consagran las garantías y los derechos en el texto constitucional. Pero, a nivel de jurisprudencia (…) si uno revisa los fallos de los tribunales que han obligado al Estado a darle cumplimiento efectivo a ese derecho, se hace bajo esas condiciones-, asegura el abogado, refiriéndose al estándar internacional del derecho al agua. “Entonces, no me parece que sea un problema (…). Habrá muchas otras materias que son propias de la ley y que uno esperaría que no queden únicamente en una declaración, sino que se transformen en ley”, asegura.

Entre los detractores del texto se ha criticado la relevancia que este le da al derecho de propiedad, lo que podría ir en desmedro del derecho al acceso al recurso. Frente a esas críticas, Desmadryl reconoce que es algo que se puede debatir, pero eso, dice, no tendría sustento en la propuesta constitucional: “Hoy, con un Código de Aguas nuevo, el Estado tiene que resguardar el consumo humano, el uso doméstico de subsistencia, la preservación ecosistémica, la sustentabilidad, aun con la Constitución vigente, a pesar de que la única mención que esta Constitución hace (del agua) es a la propiedad sobre el derecho de aprovechamiento”.

Según Desmadryl, la Constitución actual no choca con ninguna de las herramientas que el Código de Aguas le da al Estado para limitar los derechos de aprovechamiento de aguas. Por ende, la propuesta tampoco lo haría, ya que el texto “conversa a la par” con el código recientemente aprobado. “La ley ya le da facultades a la administración para limitar los derechos de aprovechamiento de aguas por razones ambientales, para priorizar el consumo humano, para asegurar el abastecimiento a nivel rural a la población, todo eso está totalmente resguardado (en la propuesta)”, indica. 

Los detractores de la propuesta ponen el acento sobre la propiedad, sostiene el abogado, pero no plantean una solución. “¿Cuál es la crítica que se hace? ¿Eliminar la propiedad? La propiedad que existe sobre una concesión eléctrica, sobre una concesión minera, sobre una concesión de obra pública, todo quien tiene un permiso tiene al final una propiedad sobre ese permiso (…). La pregunta es, ¿eso impide que el Estado ejerza sus atribuciones? Hoy cualquier proyecto que entra al sistema de evaluación de impacto ambiental, por mucha propiedad que tenga sobre un derecho de aprovechamiento, si la autoridad ambiental determina que hay un impacto que no es aceptable, da lo mismo que haya propiedad sobre el derecho de aprovechamiento”, sostiene el académico.

Bajo esa misma argumentación, Desmadryl aborda las críticas frente a la disposición transitoria que congela la regulación sobre los derechos de aprovechamiento ya entregados: “Con esta norma (transitoria) todos esos derechos constituidos se mantienen, se reconocen y luego se aplican las normas vigentes hasta ese momento”, que es el actual Código de Aguas. Para él, las facultades contenidas en este último cuerpo legal serían suficientes: “No veo ningún impedimento para que se aplique la consagración del bien nacional de uso público, la priorización del consumo humano, la seguridad hídrica, la administración sustentable del agua, porque esas normas ya están contenidas en la ley vigente”, concluye.

“El desafío que viene a continuación es cómo muchas de estas materias efectivamente se traducen en la ley de servicios sanitarios rurales, en las leyes que regulan a las empresas que proveen el servicio de agua potable y saneamiento, y en las leyes orgánicas, las leyes que regulan las atribuciones que tiene el Estado, o sea, el Ministerio de Obras Públicas, la Dirección de Obras Hidráulicas, (para) que asuman efectivamente y tengan los recursos, porque este es un deber prioritario del Estado”, proyecta Desmadryl en caso de que la propuesta se apruebe este domingo.

(*) Este artículo pudo ser realizado por CIPER con el apoyo de la Fundación Heinrich Böll.