Propuesta Constitucional: los ocho artículos que impedirían la competencia democrática de todas las ideas

Al inicio de la recta final que conducirá al plebiscito del 17 de diciembre, el consejero republicano Luis Silva reconoció que el proyecto constitucional que se ofrecerá al país es “más cómodo” para la derecha. Siguiendo las declaraciones de Silva, CIPER seleccionó las normas que privilegian el pensamiento de derecha y que impedirían la competencia democrática de todas las ideas, tal como lo ha hecho durante 40 años la Constitución instalada por Augusto Pinochet y reformada por Ricardo Lagos. Así como en el anterior proceso de la Convención se favorecían las ideas de la izquierda, ahora son al menos ocho los artículos que hacen lo mismo, pero a la inversa: le aseguran a la derecha que correrá sin competencia en el debate legislativo.

El jueves 26 de octubre el consejero republicano Luis Silva admitió que la propuesta constitucional que se presentará al país es “más cómoda” para la derecha. Lo dijo en radio Duna, provocando la molestia de los otros partidos de derecha. Esto, porque el sector está embarcado en una campaña para convencer al país de que el proyecto es bueno para todos los chilenos, que no es cierto que privilegia al pensamiento de derecha y que, si no es más amplio, es por culpa de la centroizquierda. Y las palabras de Silva parecieran apuntar justo en el sentido contrario de esas ideas. No es la primera vez que el personero republicano (quien obtuvo la primera mayoría en la elección del Consejo) provoca la molestia del resto de la derecha. Lo hizo también a fines de mayo pasado, cuando el Consejo recién partía, y él declaró su admiración por Augusto Pinochet, a quien calificó como un estadista.

Al inicio de la recta final del segundo proyecto constitucional, CIPER revisó la propuesta y seleccionó los artículos que, según las palabras del republicano Luis Silva, hacen que la derecha se sienta “más cómoda” con este proyecto. Son ocho. Entre ellos está el referido a la defensa de la vida, que puede provocar el fin de la ley de aborto en tres causales. De hecho, el 30 de julio pasado, en conversación con T13, el presidente del Partido Republicano, Arturo Squella, aseguró que apenas tengan mayoría en el Congreso intentarán terminar con esa norma. Otros artículos del nuevo proyecto revisados por CIPER impiden la ampliación de derechos laborales y apuntan a mantener el negocio de las AFP y las Isapres. De aprobarse el proyecto constitucional, cuando se discutan leyes sobre cada uno de estos temas, solo las ideas afines a la centroderecha podrán participar en el debate. El resto, quedará excluido.  

Mientras la derecha ya comenzó a difundir contenido de campaña por la opción “A favor”, en la izquierda predomina la frustración. La posibilidad que buscaban de moderar el texto en su paso por la Comisión Experta se diluyó con el paso de los días y finalmente se cerró con las decisiones de la Comisión Mixta, donde la derecha votó en bloque y todas las propuestas distintas a las suyas fueron rechazadas. 

“Lo que vemos en ellos (la derecha) es que se han ido radicalizando en sus propias posiciones”, aseguró a CIPER un miembro de la Comisión de Expertos que pidió reserva de su nombre.

Entre los opositores al texto la principal crítica es clara: la derecha fue más allá de lo que debería abordar una Constitución y se encargó de instalar en el proyecto una serie de políticas públicas bajo sus propios términos, evitando que el legislador democrático pueda hacer las definiciones en la ley. De esta forma, volvió a dejar en la ilegalidad el pensamiento de la centroizquierda, impidiendo el debate democrático de todas las ideas, lo que es uno de los puntos que durante cuatro décadas se ha criticado a la Constitución de 1980. 

“Esta es una propuesta que pretende clausurar y proscribir el debate democrático”, aseguró el pasado lunes 23, en el pleno, el consejero Yerko Ljubetic (CS). Eso es lo que ocurriría en la redacción de los artículos referidos a derechos sociales -salud, educación y pensiones-, el aborto, el agua y el derecho a huelga, entre otros puntos.

“Nuestro gran conflicto siempre fue que no estableciéramos un determinado sistema de provisión mixta de derechos sociales, que es lo que se estila en el derecho comparado. Usted no va a ver en la constitución española, ni en la alemana, ni en la italiana, la forma en que se van a proveer los derechos sociales, sino que se le entrega eso al legislador democrático. Pero, parece que en Chile nos hemos acostumbrado a tratar de cerrar los debates a través de la Constitución”, acota el comisionado Gabriel Osorio (PS).

En esa misma línea, la integrante de la Comisión Experta, Antonia Rivas (CS), sostiene que «más que declarar inconstitucional una cierta postura o una forma de política pública, establece otra (…). 

No es que diga expresamente ‘se prohíbe este sistema’, sino que establece otro que, en consecuencia, entenderíamos que es la única posibilidad. Aunque lo más preocupante no es eso, sino el hecho de establecer una política pública en la Constitución. Nosotros insistimos, una y otra vez, no para que nuestras ideas de política pública estuvieran en la Constitución, sino que no estuviera ninguna de las dos».

La experta Catalina Salem (RN) coincide en que el ideal es que una Constitución pueda representar a todos, “pero creo que la falta de acuerdo transversal tiene que ver también con una actitud dentro del proceso en la cual se quisieron plasmar ideas por parte de algunos comisionados expertos de izquierda que no tenían representación en el Consejo Constitucional. Esas ideas se trataron de impulsar desde la Comisión Experta, pero con una falta de sentido de realidad de la representación que existía en el Consejo (con amplia mayoría republicana y de derecha) y creo que eso fue lo que terminó frustrando que existiera este acuerdo transversal. Yo diría que más que un fracaso, es una pérdida de una oportunidad importante para haber cerrado de la mejor manera posible este capítulo constitucional”. 

Un comisionado experto de ChileVamos, que pidió la reserva de su nombre, dijo a CIPER que “esta Constitución efectivamente es de derecha, pero ese es un análisis político, no es técnico. Porque yo diría que es una Constitución técnicamente válida de derecha, pero no por eso está mal hecha (…). No nos engañemos, es una Constitución con tintes de derecha. En la Comisión lo teníamos claro, pero no por eso va a ser técnicamente inválida. Vamos a ver si la ciudadanía la quiere o no”.

Dejar fuera de la ley las ideas de un sector de los chilenos es uno de los problemas de origen de la Constitución del 80, mismo error que cometió la Convención Constitucional, dominada por sectores radicales de izquierda. Un problema que se está repitiendo ahora, desde la otra vereda, por la derecha. Al respecto, el mismo experto reconoce esto, pero argumenta que “hay una diferencia fundamental” con la Constitución de 1980, pues ahora una mayoría ciudadanía puede legitimar, en un plebiscito, el texto que excluye ciertas formas de pensamiento: “Yo ahí digo que esa exclusión, esa inconstitucionalidad, es plenamente democrática, porque la ciudadanía así lo ha querido nombrando a sus representantes y votando a favor en un plebiscito. Ahora, coincido en que la Constitución del 80 dejó fuera formas de pensar, pero impuestas en dictadura, no le preguntaron a nadie”.

CIPER conversó con los expertos de ambos bandos e identificó al menos ocho normas en las que el texto impone la visión de la derecha como única alternativa, lo que implicaría reducir el margen de acción del Congreso Nacional en el debate a futuro y, al mismo tiempo, podría provocar que las diferencias deban zanjarse ante tribunales, si es que el texto se aprueba en el plebiscito del 17 de diciembre.

1. ABORTO

La discusión sobre el inciso 1 del Artículo 16, que señala que “la ley protege la vida de quien está por nacer”, sigue generando un amplio debate en el mundo académico por los alcances que puede generar en la actual ley de aborto en tres causales. Según destacados expertos en derecho, como Luis Villavicencio, ese cambio abre una compuerta para el objetivo reconocido por los republicanos y parte de la derecha de intentar declarar inconstitucional ese cuerpo legal. 

La derecha ha argumentado que se ofreció, en la revisión que hizo la Comisión Experta, mantener la redacción vigente en la Constitución de 1980, bajo la cual se aprobó la ley de aborto en tres causales, pero que la izquierda lo rechazó. Pero, a juicio del mundo progresista, la redacción de la Constitución actual no asegura que la norma no sea derogada. De hecho, cuando fue aprobada por el Congreso, en 2017, la derecha la llevó al Tribunal Constitucional (TC) para impedir su promulgación. En esa oportunidad, el TC, por seis votos a favor y cuatro en contra, no aceptó el requerimiento de la derecha y declaró válida la ley. Pero los cuatro votos de minoría argumentaron precisamente que la nueva norma vulnera la protección de la vida “del que está por nacer” establecida en la Constitución de 1980. Así, tanto el texto vigente como el propuesto permiten una interpretación que puede terminar derogando la ley.

Entre los consejeros y comisionados de centroizquierda justifican haber rechazado la propuesta para mantener la redacción de la Constitución actual porque, según explican, el problema no se solucionaba cambiando solo la redacción de ese único artículo: “El mejor escenario que teníamos era volver a la Constitución del 80, pero con una redacción reforzada en materia de niñez que dice que ‘niño es todo ser humano menor de 18 años’”, explica la experta Antonia Rivas (CS), haciendo referencia al artículo 13 del texto. 

“Esa frase, que ha sido muy poco discutida, ha sido usada en contra de la píldora del día después, contra la ley de aborto en tres causales en el Tribunal Constitucional, para decir que la vida humana comienza desde la concepción”, asegura Rivas. “A mi juicio, esa norma es la que pone en riesgo con fuerza la ley del aborto en tres causales. Más que el ‘quien’ y el ‘que’, pero se negaron a sacarla”.

2. OBJECIÓN DE CONCIENCIA

En el numeral 13 del artículo 16, el texto reconoce el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, y establece que este derecho “comprende además la objeción de conciencia, la que se ejercerá de conformidad a la ley”.

La objeción de conciencia es el derecho que tiene una persona a no cumplir una determinada ley por aspectos relacionados con su religión o su modo de pensar. “En Chile y en el mundo es algo muy excepcional, porque es muy delicado, es la posibilidad de no cumplir una ley”, explica la comisionada Rivas. 

“Con la ley de aborto en tres causales se estableció una objeción de conciencia que no existe en ninguna parte del mundo, que es la institucional. Eso es suponer que las empresas tienen conciencia (…) y que pueden negarse. Lo que se señala hoy en el artículo de libertad de culto, es que existirá una objeción de conciencia que tendrá que ser regulada por ley. Y eso, al no ponerle excepciones, al no poner si es individual o institucional, es gravísimo, porque puede llegar a cosas mucho más allá del aborto. Partiendo desde farmacias que se nieguen a vender la píldora del día después, a colegios que deciden no aceptar a niños de padres separados, expulsar a jóvenes embarazadas o no aceptar a niños transgénero”, argumenta la comisionada de Convergencia Social.

3. SALUD

En el artículo 16, número 22, se establece el derecho a la protección de la salud integral. En su letra b) el texto reza: “Es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud, a través de instituciones estatales y privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podrá establecer cotizaciones obligatorias. Cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea éste estatal o privado”.

Desde la centroizquierda se ha criticado esta redacción, específicamente respecto a su última frase, ya que el “derecho a elegir el sistema de salud” impediría crear sistemas de reparto o incluso un sistema mixto que considere alguna cuota de solidaridad. Para los comisionados oficialistas consultados por CIPER, esta redacción asegura a perpetuidad la existencia de las Isapres tal como funcionan ahora, aunque su nombre y algunos aspectos de su funcionamiento puedan cambiar a futuro. 

Otro comisionado experto de ChileVamos dice que la “constitucionalización de las isapres” que acusa la centroizquierda, es falsa, porque “lo único que está proponiendo la libertad en salud es evitar que el Estado  tenga el monopolio de la administración del seguro de salud. Entonces, ¿te molesta esa elección en salud? ¿No quieres que diga que cada persona tiene el derecho a elegir en salud, aunque lo quiere el 86% de la población? Digamos que no quieres constitucionalizar las isapres, entonces digámoslo del siguiente modo: se prohíbe el monopolio estatal en la administración del seguro de salud. Eso no es constitucionalizar las isapres, sino que, simplemente, prohibir el monopolio estatal (…) Pero eso tampoco lo aceptó la izquierda”.

La comisionada Antonia Rivas cuenta una historia distinta, dice que al final de la discusión la centroizquierda estuvo dispuesta a aceptar que la Constitución establezca el derecho a elegir entre un sistema estatal o privado, pero pidieron que se agregara que estos sistemas no podrían discriminar por edad, sexo o enfermedades preexistentes, que es lo que se critica a las isapres, pero la derecha se opuso: 

“Nosotros, en la última propuesta que hicimos en la Comisión Experta en materia de salud, incorporamos la libertad de elegir en los sistemas de salud, o sea, el reconocimiento de las isapres, pero incorporándole normas que prohibieran la discriminación por razones socioeconómicas, de género y territoriales. Es decir, que existan estos sistemas privados de salud, pero sin que puedan discriminar. Y nos dijeron que no, porque entonces el sistema fallaba y no funcionaba”, dice Rivas.

4. EDUCACIÓN

En el artículo 16, número 23, se regula el derecho a la educación. Dentro de los puntos más cuestionados está lo descrito en su letra e): “La educación básica y la educación media son obligatorias, debiendo el Estado financiar y coordinar un sistema gratuito con tal objeto, destinado a asegurar el acceso a ellas de toda la población, garantizando el financiamiento por estudiante en establecimientos estatales y privados”.

Este fue uno de los temas que zanjó la Comisión Mixta, ya que no existía acuerdo respecto al “financiamiento por estudiante”, conocido como el sistema “voucher”, que implicaría el financiamiento de establecimientos privados con recursos fiscales. Para la experta Antonia Rivas, esta redacción deja al Estado en un “rol sostenedor y no garantizador” del derecho a la educación. 

Otro de los puntos que concitó el rechazo del oficialismo es lo que se describe en la letra g) de este derecho, donde se establece la libertad de los establecimientos educacionales para definir sus contenidos curriculares. ¿El problema? El texto reduce la capacidad del Ministerio de Educación para influir en esa definición de contenidos. De acuerdo al texto, “el Estado fijará

contenidos mínimos para la educación parvularia, básica y media, los que no implicarán el uso de un porcentaje mayor a la mitad de las horas lectivas al momento de impartirlos, a fin de garantizar la autonomía y diversidad educativa”. 

Según la comisionada Rivas, la cláusula mencionada en el párrafo anterior implicaría “un debilitamiento muy intenso y muy profundo del rol del Ministerio de Educación, de las políticas nacionales de educación”.

5. DERECHO A HUELGA

En el artículo 16, número 27, se regula la libertad sindical. Allí se reconoce el derecho a huelga, pero solo “ejercida dentro del marco de la negociación colectiva”, lo que desde un principio ha sido  criticado por la izquierda.

Además, en la letra c) se establece otra condición para el ejercicio de la huelga: “La negociación colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los trabajadores”. Esta redacción impediría la posibilidad de una “negociación por rama de la producción”, ya que los trabajadores estarían obligados a negociar únicamente con la empresa en la que trabajan.

Incluso, en ChileVamos este es un artículo que genera ruido. Un experto de esa sensibilidad política que prefirió la reserva de su nombre señaló: “Lo más grave que yo encuentro que no se corrigió en la Comisión Experta, más que el tema de la vida, es el de la huelga, porque en el fondo la huelga, así como quedó está peor que en la Constitución actual; o sea, es un retroceso. Ni siquiera es que no avanza”.

El experto explica que “se está constitucionalizando que la huelga se ejerce sólo en el marco de la negociación colectiva, en circunstancias que eso es algo que iría solo en la ley y ninguna Constitución establece una limitación de ese tipo. Entonces, en eso los trabajadores retroceden en relación con la Constitución actual con ese derecho laboral, porque es algo que ni siquiera en un futuro Congreso podría cambiarse. Los trabajadores pueden hacer entonces la siguiente pregunta: ‘Oiga, ¿cómo voy yo en mis derechos laborales? ¿Igual, mejor o peor?’ La verdad es que en este tema van peor, ni siquiera igual”.

6. PENSIONES

En el artículo 16, numeral 28, se reconoce el derecho a la seguridad social. Para el oficialismo, el problema radica en la letra b) que indica: “Cada persona tendrá propiedad sobre sus cotizaciones previsionales para la vejez y los ahorros generados por éstas, y tendrá el derecho a elegir libremente la institución, estatal o privada, que los administre e invierta. En ningún caso   podrán ser expropiados o apropiados por el Estado a través de mecanismo alguno”.

Según consejeros y expertos del oficialismo consultados por CIPER, esta redacción significa asegurar constitucionalmente la existencia de las AFP e impediría la creación de un sistema de reparto o con algún nivel de solidaridad.

La experta Catalina Salem (RN) asegura que la izquierda también ha sido intransigente: “Por ejemplo, en materia de derechos sociales, no recuerdo exactamente los textos, pero presentaron enmiendas que volvían, o que iban absolutamente más allá, del mismo anteproyecto, o de las subcomisiones cuando se negoció con ellos. Se les ofreció volver en algunas materias al anteproyecto, pero ellos querían ir más allá del anteproyecto. Es cosa de ir viendo las enmiendas que presentaron en materia de derechos sociales y compararlas con el texto del anteproyecto”.

7. DERECHO AL AGUA

El texto reconoce el derecho al acceso al agua en el numeral 30 del artículo 16, pero el recurso hídrico también es mencionado en la cláusula que regula el derecho de propiedad, en el numeral 35 del mismo artículo. En la letra h) de este último numeral, se define: “Las aguas, en cualquiera de sus estados y en fuentes naturales u obras estatales de desarrollo del recurso, son bienes nacionales de uso público. En consecuencia, su dominio y uso pertenecen a la Nación toda. Sin perjuicio de aquello, podrán constituirse o reconocerse derechos de aprovechamiento de aguas, los que confieren a su titular el uso y goce de éstas, y le permiten disponer, transmitir y transferir tales derechos, en conformidad a la ley”.

Para el experto Gabriel Osorio (PS) el problema con esta redacción es que “fortalece el derecho de propiedad sobre el derecho real de aprovechamiento y se constitucionaliza la posibilidad de transmitir (derechos de agua) por causa de muerte o transferir entre vivos. Eso significa que yo transfiero el dominio a otra persona y esa transferencia puede ser a título gratuito o a título oneroso, y cuando es a título oneroso es a través de una compraventa”. Esto, explica, mantendría el negocio que se ha formado en torno al agua y provocaría que se judicialice el problema: “Va a haber un conflicto jurídico. El problema está en que queda en la incerteza, porque después se van a tener que ponderar derechos, determinar si el derecho de propiedad pesa más que el derecho al acceso al agua”, asegura Osorio.

8. CÁMARA DE DIPUTADOS

Para evitar la fragmentación del Congreso, debido a la existencia de muchos partidos que alcanzan representación parlamentaria, la Comisión Experta apostó por instalar un “umbral de entrada”, es decir, ciertos requisitos que debían cumplir los partidos para poder acceder a un escaño: la colectividad debía conseguir al menos el 5% de los votos a nivel nacional, o bien, sumar como mínimo ocho parlamentarios (incluyendo senadores).

A pesar de que esa redacción se mantiene en el texto, el Partido Republicano además logró instalar la idea de reducir el número de diputados, de 155 a 138. Y también disminuir la “magnitud de distrito”, es decir, la cantidad de escaños por distrito, dejándola de dos a seis, en lugar de la magnitud actual que va de tres a ocho.

Desde la centroizquierda alegan que la determinación de que sean 138 escaños no tuvo un respaldo técnico, pues no se ha argumentado por qué ese número y no otro. Y sostienen que, además, no sirve para disminuir la fragmentación, sino que disminuiría la representatividad, lo que afecta la calidad de la democracia. “Independiente de que un partido a nivel nacional saque un 5%, en el distrito se le va a exigir tener mayor caudal de votación para poder acceder a un escaño y eso perjudica fundamentalmente a las fuerzas progresistas”, asegura el comisionado Osorio (PS). 

Además, según Osorio, la reducción a 138 diputados “no tiene ninguna explicación sustentada en bases científicas, sino más bien es una medida de corte populista”, porque sintoniza con el deseo de los ciudadanos de que haya menos políticos ganando la millonaria dieta parlamentaria. 

Desde la otra vereda, argumentan que la reducción es positiva. La experta Catalina Salem (RN) indica que “me gusta esa reducción del número de parlamentarios, porque, como se argumentó en el Consejo, y también se tuvo en consideración en la Comisión Experta, se logra una mayor representación cuando tenemos menos parlamentarios y en distritos que son más pequeños, porque se logra que ese parlamentario pueda realmente conectar con sus electores y no como es ahora, que salen electas personas que tienen que cubrir un distrito bastante grande que no logran esa conexión. Además, de acuerdo al sistema electoral que tenemos hoy, existe una atomización muy importante donde salen electas personas con muy pocos votos y eso también atenta contra la representación”.

Con todo, cómo se obtuvo la cifra de 138 escaños sigue siendo un misterio. “Aún no sabemos de dónde sacaron ese cálculo”, sostiene Osorio.