Análisis de casos anteriores a la Ley Naín-Retamal indica que fiscales no pedían detener o suspender a Carabineros por usar sus armas

Frente a la crisis de seguridad que vive el país y tras el homicidio de tres funcionarios de Carabineros en 23 días (entre marzo y abril de este año), distintas autoridades acusaron una persecución penal desmedida hacia los policías que se enfrentaban a delincuentes. Sin embargo, el análisis del proceso judicial de distintos casos donde carabineros dispararon contra antisociales demuestra que, bajo la normativa previa, los jueces y fiscales respaldaban la función policial y que los policías no eran detenidos ni condenados por usar sus armas contra criminales.

Era la tarde del 13 de marzo de 2023 cuando el general director de Carabineros, Ricardo Yáñez, se paró frente a un micrófono para hacer un llamado de atención a las autoridades luego de que uno de sus funcionarios, Álex Salazar, muriera al ser atropellado en pleno control policial: “¡Ya basta, ya basta! Si queremos tener un país seguro, si queremos vivir en paz, entreguemos las condiciones (…) para que el carabinero salga a trabajar con tranquilidad, y pueda tener la certeza de que lo que va a hacer no va a ser cuestionado. Ni por el Ministerio Público, ni por las autoridades, ni por nadie”.

La muerte de otros dos uniformados en procedimientos de seguridad, Rita Olivares y Daniel Palma, generó una acelerada discusión de distintas medidas legislativas que buscaban mitigar la crisis de seguridad en el país. Entre ellas, la Ley 21.560, más conocida como la Ley Naín-Retamal, en recuerdo de dos carabineros asesinados. La norma pretendía entregar mayores facultades a los policías para el combate contra la delincuencia y fue redactada bajo la convicción de que la ley anteriormente vigente no los protegía, sino que los inhibía de utilizar sus armas en enfrentamientos con bandas criminales. Esto, a partir de discursos de otras autoridades que señalaban que los funcionarios eran tratados como delincuentes, se les quitaba el sueldo y se les daba de baja, entre otras acusaciones.

Para este reportaje se analizó el proceso judicial de casos en los que carabineros dispararon contra delincuentes. Y, a diferencia de lo afirmado por el general Yáñez, la revisión dio cuenta de que las investigaciones de fiscalía incluían una serie de “beneficios” para los funcionarios. Entre ellos, la libertad apercibida, donde el policía no era detenido y el fiscal solo tomaba sus datos de contacto, pues no consideraba que su libertad ponía en riesgo el éxito de la investigación.

El 22 de octubre de 2022 el cabo Rodrigo Martínez fue a detener a un sujeto que se encontraba infringiendo una orden que le impedía acercarse a su expareja en la comuna de El Monte. Tras la llegada del carabinero, el individuo trató de lanzarle un bloque de cemento. Luego de numerosas advertencias, Martínez le disparó en la pierna. El hecho fue registrado en un video publicado por El Desconcierto, el que se había viralizado en redes sociales.

Al poco tiempo, la prensa dio a conocer que el uniformado debía presentarse a declarar en calidad de imputado, es decir, como persona que se encuentra bajo investigación por la posible comisión de delito. Esto generó un intenso repudio. El mismo Martínez se refirió al uso de armas por parte de sus colegas: “Hay un desgano, una desmotivación, tanto para mí como para los colegas que están presentes en ese momento (…). Porque se presume un delito de parte mía, por hacer uso del arma de fuego, siendo que se hizo todo dentro del marco legal”. 

La Fiscalía Metropolitana Occidente confirmó que el cabo no declaró en calidad de imputado, sino como víctima y testigo. Más aún, el caso fue rápidamente sobreseído: el 9 de diciembre de 2022, solo un mes y medio después de ocurridos los hechos investigados, el Tribunal de Garantía de Talagante dio por finalizada la causa bajo la premisa de que el carabinero “había cumplido con su deber al defenderse”. Incluso, el abogado del cabo, Román Zelaya Ríos, valoró el actuar de la justicia: “Nos parece que el reconocimiento del tribunal y de la propia fiscalía, que no se opuso a la solicitud de esta defensa, constituye un reconocimiento importante a la función de seguridad que debe cumplir Carabineros, a su obligación de detener sujetos que cometen delitos flagrantes y al uso racional, proporcional, de sus armas de fuego cuando estos sean atacados”.

La presente investigación recopiló 12 casos, ocurridos entre 2017 y 2022, donde carabineros hicieron uso de sus armas de servicio al enfrentarse con delincuentes que habían cometido ilícitos violentos de alta connotación (como asaltos, portonazos y encerronas, entre otros), con resultado de lesiones graves o muerte de un delincuente. En todos ellos el funcionario no fue detenido ni formalizado y el caso fue cerrado, sin consecuencias judiciales para el carabinero, antes de llegar a la etapa de juicio oral. 

El análisis de esta docena de procesos demostró que, antes de la existencia de la Ley Naín-Retamal, los fiscales y el sistema de justicia no trataban a los carabineros de la misma forma que a los delincuentes ni ponían en duda la labor policial. Paralelo a esto, se buscó obtener entrevistas con los fiscales a cargo de estos mismos casos, pero ante la negativa de concederlas por parte de las fiscalías (Metropolitana Centro–Norte y Sur), nos contactamos con algunos fiscales, defensores y abogados penalistas, los cuales explicaron que no es efectivo que los policías hayan sido sometidos a investigaciones que cuestionaban su labor. 

El análisis de los procesos y las entrevistas realizadas para este reportaje permitieron establecer que, en la mayoría de los casos donde Carabineros provocó la muerte de un delincuente en el contexto de un procedimiento policial, los fiscales desistieron de formalizar. Bajo la figura de libertad apercibida, el fiscal reunía los antecedentes sin que el funcionario pasara a un control de detención y, normalmente, concluía que la acción se ajustaba a derecho y, por lo tanto, no existía delito que perseguir. Esto, bajo la normativa legal preexistente a la Ley Naín-Retamal: la Ley Orgánica Constitucional de Carabineros y su reglamento de uso de la fuerza, que permiten utilizar armas de fuego en circunstancias específicas, bajo el principio de necesidad y proporcionalidad.

La abogada María Elena Santibáñez fue parte del grupo de 83 penalistas y criminólogos que a dos días de la promulgación de la Ley Naín-Retamal redactaron una carta manifestando preocupación por la nueva legislación. Al ser consultada por su visión respecto a la naciente norma, Santibáñez comentó que esta ni siquiera significaría una mayor protección a los funcionarios en cuanto a la legítima defensa: “Así como quedó [la ley], no pone a los carabineros en una mejor posición que la que tenían antes, quedan iguales en efectos prácticos”.

INVESTIGACIONES SIN FORMALIZAR AL FUNCIONARIO

El Código Procesal Penal establece que la investigación de un delito se compone de tres partes: la investigación desformalizada, una etapa intermedia en el Juzgado de Garantía y el juicio oral. 

En la primera etapa, el fiscal a cargo del caso indaga la situación para reunir los antecedentes que podrían dar paso a un juicio penal. A esta instancia se le llama investigación desformalizada, pues se establece si el delito debe perseguirse o no. La información que recaba el fiscal en esta parte del proceso no es de acceso público y no corresponde a una causa penal, aunque un defensor puede acceder a esta a petición del imputado.

Paralelo a la investigación desformalizada, el fiscal otorgaba la denominada “libertad apercibida” al carabinero involucrado. La abogada Catalina Poblete, de la Defensoría Penal Pública de Concepción, señala que: “Como suelen presumir que hubo una legítima defensa, les dan [los fiscales] la orden de libertad, los dejan apercibidos bajo una figura legal que se llama Artículo 26, que es básicamente que ellos [los carabineros] fijen su domicilio legal, y más adelante van a pedir audiencias de formalización de la investigación, pero no controlan su detención”. 

El fiscal Fernando García Mesina, funcionario de la Fiscalía Centro Norte, complementa la información otorgada por la abogada respecto a cómo se dan, en general, estos procesos: “El sujeto, si es detenido en flagrancia, va a pasar a control de detención. El fiscal puede tomar una decisión distinta: puede dejarlo en libertad siempre que cumpla con un requisito fundamental, que es que indique un domicilio cierto donde poderlo encontrar posteriormente si se necesita su presencia en el tribunal”. Esto es lo que se hacía con los carabineros que disparaban contra delincuentes antes de la Ley Naín-Retamal.

Una vez analizado el caso, es el fiscal quien decide si la investigación merece pasar a la siguiente etapa: la formalización. Antes de la Ley Naín-Retamal, en aquellas circunstancias donde era claro que el carabinero que disparó estaba defendiendo su propia vida o protegiendo a terceros, ya sea por registro de cámaras, reconstrucción de los hechos o los antecedentes que se consideraran pertinentes, no existía obligación de formalizar al funcionario, incluso si el resultado de la acción fue fatal.

El proceso de investigación desformalizada no necesariamente implica que el policía queda frente a una posible acusación del fiscal. El defensor penal público de Santiago, Pablo Sanzana, afirma que los funcionarios pueden acceder a la defensa incluso antes de que se genere la acusación formal: “El defensor público entra cada vez que una persona lo solicita (…). Las personas tienen derecho a la defensa, ya sea pública o privada, desde que la investigación se dirige en su contra. Y eso puede ser cuando se pide la formalización, cuando hay una querella, o incluso cuando la persona se informa por una vía informal que lo están investigando (…)”.

LEGÍTIMA DEFENSA COMO EXIMENTE

Si la investigación es formalizada, comienza la etapa intermedia en el Juzgado de Garantía, instancia donde se corrobora que se hayan respetado los derechos y garantías de los involucrados.

Víctor Neira Durán, excarabinero y abogado especializado en la defensa penal y administrativa de funcionarios, explica que la investigación de esta etapa judicial tiene una duración máxima de dos años: “Pero no quiere decir que todas las causas van a durar dos años, sino que hay plazos judiciales que limitan ese tiempo”. Asimismo, se diferencia del proceso investigativo anterior (desformalizado) ya que, al presentar la acusación, el fiscal puede acceder a información privada con orden judicial, por ejemplo, el registro de llamadas y mensajes del imputado.

El abogado fue enfático en señalar que, durante el transcurso de las audiencias correspondientes, el carabinero no era juzgado como culpable de los hechos. Al contrario, estaba protegido bajo el mismo principio legal que rige a los civiles en cualquier caso de acusación: la presunción de inocencia.  “Mientras el Ministerio Público no demuestre que yo [carabinero] soy culpable como policía, se entiende que soy inocente”, afirma. Más aún, el imputado podía seguir realizando sus funciones de policía, ya que, en general, en estos casos el fiscal no pedía medidas cautelares que restringieran su libertad. En todo caso, cuando un carabinero es suspendido de sus labores habituales, esa determinación no la adopta un juez ni la pide un fiscal, sino que es una determinación adoptada por la propia institución policial. 

Al abogado Pablo Sanzana le ha tocado representar en numerosas ocasiones a carabineros que han provocado lesiones de bala a lo largo de sus 16 años en la Defensoría Penal Pública. Explica que, para la investigación, los defensores públicos pueden contratar peritos criminalistas. Con los datos que los peritos aportan, la defensa arma el argumento, que puede estar basado (o no) en la legítima defensa. Señala que esto último no es tarea fácil, aunque sí es el eximente más sencillo de comprender por los tribunales: “La legítima defensa no es la norma general, es una excepción. Y, como toda excepción, hay que acreditar que se cumplen los requisitos”.

En los 12 procesos revisados para este artículo la causa penal se cerró a favor del policía antes de llegar a la etapa de juicio oral. Asimismo, un reportaje publicado por CIPER en junio de este año indicó que, entre enero de 2012 y mayo de 2023, la prensa reportó 24 casos de delincuentes muertos por carabineros que hicieron uso de su arma en procedimientos policiales. En todas esas causas los funcionarios nunca estuvieron presos, la fiscalía no los acusó e, incluso, en cinco de ellas se les reconoció como víctimas de intento de homicidio de un carabinero en funciones. La mayoría de estos casos tiene en común la legítima defensa como principal argumento de los abogados. 

"SE LES DA DE BAJA, SE LES QUITA EL SUELDO"

En junio de 2022, el cabo David Florido fue asesinado en Pedro Aguirre Cerda. El funcionario recibió un disparo en la cabeza cuando, tras una denuncia, concurrió a una barbería a controlar a personas que portaban armas. En esa ocasión, los diputados UDI Juan Antonio Coloma y Christian Moreira afirmaron: “Lo único evidente es que los carabineros tienen miedo a responder con sus armas ante un peligro inminente para sus vidas, porque son inmediatamente sumariados, suspendidos de sus funciones, no les pagan su sueldo y más encima llegan los del INDH (Instituto Nacional de Derechos Humanos) y se querellan en su contra”. 

En todos los casos revisados para este reportaje, así como en aquellos incluidos en el artículo publicado en junio por CIPER, nunca el INDH presentó acciones legales contra los carabineros involucrados o en favor de los delincuentes muertos. Por lo demás, ni los jueces ni los fiscales tienen facultades para ordenar que un carabinero sea suspendido de sus funciones, salvo que pidan medidas cautelares que restrinjan su libertad y le impidan continuar con sus labores. Pero, en todos los casos analizados eso no ocurrió. Los jueces y fiscales tampoco pueden ordenar que se suspenda el pago de los sueldos. 

Tanto Víctor Durán, como Catalina Poblete y Pablo Sanzana, recalcan: la única entidad que puede adoptar medidas administrativas que afecten a un funcionario que está siendo investigado -como la suspensión de funciones o del pago del salario-, es la misma institución de Carabineros. Pero, en agosto de 2022 entró en vigencia la Ley 21.427, que dispone que, si un carabinero está sometido a una investigación penal, se debe suspender cualquier sumario que eventualmente tenga en su contra. Es decir, si anteriormente la institución podía -a través de un sumario- suspender de sus funciones a un policía que estuviera siendo investigado penalmente, hoy no lo puede hacer.

Acorde al Reglamento de Sumarios Administrativos de Carabineros de Chile, estas investigaciones internas consisten en: “(…) El conjunto de diligencias y actuaciones tendientes a la comprobación por vía administrativa, de hechos determinados y trascendentes, cuando haya dudas en las circunstancias o éstos resulten poco evidentes, con el objeto de establecer responsabilidades o de acreditar causales originarias de algún derecho”. 

Paralelo a esto, se señalan los responsables de investigar un sumario, los criterios para su apertura y quiénes los pueden dictar: “El jefe dictaminador será competente para juzgar y sancionar a todo el personal que al término del sumario resultare responsable de una infracción disciplinaria, aun cuando dependiera de otra jefatura”.

Contrario a lo afirmado en el discurso público de algunas autoridades, a través de solicitudes de transparencia realizadas a Carabineros para este reportaje se confirmó que existen casos donde policías han hecho uso de su arma de servicio provocando lesiones de bala a delincuentes y en los que no se ha abierto un sumario. Cabe destacar que, al pedir a la institución los sumarios administrativos abiertos a funcionarios por uso de arma con resultado de lesiones graves o muerte, en dos casos recibimos los documentos sobre las lesiones sufridas por el policía en el procedimiento, mas no las que provocó.

¿Y AHORA QUÉ?

La Ley Naín-Retamal presenta un panorama distinto: hoy ya no existe la necesidad de probar que existió una base de legítima defensa en el accionar policial. “El fiscal va a tener que decir ‘sabe qué, hay una presunción de que efectivamente se actuó en legítima defensa’. Ahora es la víctima quien va a tener que probar que no fue legítima defensa, y eso trae complicaciones prácticas enormes”, explica Durán. Cuando se le consulta el origen de estas eventuales complicaciones, su respuesta es sencilla: “Porque la víctima va a estar muerta, en un caso extremo”.

Por su parte, el abogado defensor Pablo Sanzana coincide en que hay un cambio en la carga de pruebas, pero no necesariamente hacia la víctima: “Es para el Ministerio Público, (…) pero fiscalía tiene recursos totalmente ilimitados, si trabajan con las policías (…), pueden recabar las cámaras, etc.”.

Durán ejemplifica esta situación con un caso que se dio en 2011, durante las protestas de ese año. En él, un funcionario de Carabineros disparó al aire con la intención de disuadir una manifestación. La bala impactó contra una pasarela de la Autopista Vespucio Sur y llegó al pecho de un joven de 16 años que acompañaba a su hermano, quien se movilizaba en silla de ruedas. En esta causa, en la que el carabinero no dio muerte a un delincuente, sino a un joven que trasladaba a su hermano, el funcionario sí fue condenado por cuasidelito de homicidio a 400 días de presidio remitido, por lo que cumplió la pena en libertad (vea una nota de Emol sobre el tema). “Si usted extrapola ese caso, a un caso particular de ahora, se presume que el carabinero actuó en legítima defensa”, señala Durán.

–¿Con todos estos antecedentes, usted consideraría necesaria la Ley Naín-Retamal?

El abogado penal litigante del estudio jurídico Bustos Gómez, Daniel Cabezas, suspira mientras fija su mirada en la cámara de su computador. 

–Creo que no. Las leyes no solucionan los problemas reales. La ley es una vía para prevenir, para tomar una decisión. Debería tener un objetivo preventivo, general, decirle a la gente que no cometa delitos contra carabineros, porque si no la pena que se les viene es efectiva. Es como decirle de nuevo [al funcionario policial], ‘tú ahora puedes actuar con más libertad de la que ya tenías antes´. Creo que la necesidad de esta ley no era urgente. Debería haber habido modificaciones, sí.

–¿Qué tipo de modificaciones?

–Inversión, capacitación. Creo que es muy importante la capacitación en los funcionarios policiales. ¿Por qué lo digo? Y con mucha responsabilidad con lo que voy a decir, en el caso de Rita Olivares, fueron 5 o 6 tiros los que le dispararon los delincuentes, y en el caso de los policías, usaron como 30 cartuchos. Entonces, ¿cómo un funcionario preparado no puede acertar, de los cuarenta y algo tiros que dio, a un delincuente? ¿Y un delincuente, con cinco balas, lamentablemente, da muerte a un funcionario policial?

–Entonces, ¿a qué problemática responde realmente la Ley Naín-Retamal?

–Al final del día creo que responde a muchos factores. A una necesidad social, de ver en las noticias todo el tiempo que un carabinero se ve conflictuado, o el acceso más fácil que se tiene a las armas. Pero también creo que tiene que ver con un desconocimiento de la norma. ‘¡No pueden actuar! ¡No hay normas!’, decían los críticos. Pero, sí podían. Era cosa de leer el Código Penal.

(*) Este reportaje fue realizado por las estudiantes Carla Alvarado Joniaux y Valentina Valenzuela, en la sección del profesor Pedro Ramírez del curso Taller de Periodismo Avanzado de la Facultad de Comunicaciones de la Pontificia Universidad Católica de Chile.