Debate constituyente: experiencia de EE.UU. puede ser clave para la eventual instalación de la justicia indígena en Chile

La decisión del pleno de la Convención, que aprobó la norma que consagra el pluralismo jurídico y la justicia indígena, fue recibida con duras críticas por sus opositores: “privilegio para minorías” y “adiós a la igualdad ante la ley”. Pero, existen casos exitosos de integración de la justicia indígena con los sistemas judiciales ordinarios. Uno de ellos es el de Estados Unidos, donde más de 400 tribunales indígenas operan en armonía con la justicia estatal y federal. Estos tribunales reciben principalmente causas civiles (por negocios entre miembros de tribus, separaciones familiares o conflictos por tierras, entre otros casos), mientras que los delitos graves son vistos por el sistema común.

Incertezas jurídicas, justicia solo para algunos y privilegios para las minorías. Esas son algunas de las críticas que recibió la aprobación, en el pleno de la Convención Constitucional, de la norma que consagra el pluralismo jurídico en el país y que permite la creación de tribunales indígenas. El texto, aprobado a inicios de este mes con 114 votos a favor, 37 en contra y una abstención, reconoce sistemas de justicia de los pueblos preexistentes al Estado chileno.

“Adiós a la igualdad ante la ley. Se acaba de aprobar el pluralismo jurídico ¿qué significa esto? que habrá distintos sistemas de justicia y seremos juzgados dependiendo si pertenecemos o no a un pueblo originario. Siguen avanzando hacia 1 propuesta de Constitución que divide a los chilenos”, twitteó al respecto la constituyente por el Distrito 11, Constanza Hube (UDI).

Sin embargo, hay países donde los sistemas judiciales han integrado exitosamente tribunales especiales para pueblos originarios, sin que aquello constituya un privilegio para un sector. En Estados Unidos, por ejemplo, actualmente coexisten más de 400 sistemas de justicia tribal reconocidos, que operan para tribus que tienen su propia corte. Y para aquellas más pequeñas que no elaboraron sus propios códigos, existen tribunales generales indígenas distribuidos en distintos estados que tienen presencia de pueblos originarios.

El caso de Estados Unidos, dice el investigador de la Universidad de Talca y director de Mapuche Data Project, Dany Jaimovich, es un referente para el proceso que podría iniciarse en Chile, luego de que el pleno de la Convención Constitucional aprobara la norma de pluralismo jurídico, que permite la creación de tribunales indígenas. Este martes 22 de marzo el pleno volvió a votar algunas normas en particular relacionadas con este tema (ver recuadro), el que seguirá siendo sometido a debate tanto en la Comisión de Justicia de la convención como en la asamblea general de los constituyentes.

Para el convencional aymara Luis Jiménez, la aprobación de esta norma “tiene una implicancia radical, porque no estamos inventando una nueva justicia, sino reconociendo una que ya se practica y que por la presión del Estado puede desaparecer”. Entre el pueblo aymara, dice Jiménez, la justicia indígena ya existe en materias civiles, de usos de bienes naturales, como la tierra, o en conflictos vecinales. “El pueblo aymara no está demandando atender los homicidios o violaciones”, asegura el constituyente. Y explica que en las comunidades aymaras, que son territoriales, la justicia es de mediación: 

-La autoridad de la comunidad cita a ambas partes, escucha a ambas partes. Hay una ceremonia. A veces participa e interviene la familia. Siempre se busca el acuerdo y que se repare, para mantener la paz social-, cuenta Jiménez.

Natividad Llanquileo, abogada y constituyente mapuche, sostiene que “es lamentable como se ha tratado de confundir a la gente diciendo que estamos en contra de la igualdad ante la justicia” Ella explica que el pluralismo jurídico es una forma de garantizar los derechos de los pueblos indígenas. Entre estos derechos dice, se debe considerar el respeto a “sus formas de resolver los conflictos y, siempre y cuando eso se materialice, va a ayudar a validar el proceso constituyente. Va a aportar también en el sentido de la justicia intercultural, que sean consideradas sus costumbres, sus tradiciones”. Esto último, indica la convencional, es lo que señala el Convenio 169 de la OIT, que ya fue suscrito por Chile.

Dany Jaimovich considera interesante que los mapuche hayan vivido un proceso similar al ocurrido con las tribus de Estados Unidos y Canadá, a diferencia de lo que pasó con la mayoría de los pueblos originarios del resto de Latinoamérica: “El territorio mapuche no era parte de Chile al momento de la independencia y se anexó en 1880. Hasta entonces eran reconocidos de facto: lo dijo O’Higgins, ese territorio mapuche no estaba comprendido en el territorio nacional”, explica a CIPER. Jaimovich dice que en Estados Unidos la ocupación de las tierras indígenas fue similar y que, por lo mismo, la manera en que se integró la justicia de las tribus al sistema jurídico es un caso que hay que seguir, por el largo tiempo que ya lleva practicándose y porque su jurisprudencia está bien delimitada. 

Distinto es el caso colombiano, que, según Jaimovich, “es un espejo de lo que nos puede ocurrir” si es que no se delimitan bien los órganos que deben aplicar la justicia indígena y si no se establece con claridad en qué casos puede actuar y cuáles solo podrán ser vistos por los tribunales ordinarios.

En Colombia, la Constitución de 1991 entregó la posibilidad de que existieran autoridades judiciales de los pueblos indígenas y la potestad de establecer normas y procedimientos propios, para alrededor de 80 comunidades. Se estableció que para su funcionamiento habría una negociación entre el gobierno, el poder judicial y los diferentes pueblos indígenas. “Lo que ocurrió es que como ese mecanismo de negociación no estaba especificado, se ha implementado parcialmente. Hoy tiene problemas de instauración, precisamente por no quedar bien especificado con quién se negociaba, cómo se negociaba. Estaba establecido que eran poderes independientes, pero claro, cuáles son las competencias (de estos tribunales) o si es (un sistema solo para ver conflictos) entre indígenas o no, eso tiene que ser materia de ley”, dice Jaimovich.

LAS CORTES INDIAS

Fue en 1880, después de la conquista de los territorios que hasta entonces estaban en manos de tribus, que en Estados Unidos se crearon las Court of Indian Offenses, cortes tribales que dieron continuidad a las formas de justicia que practicaban las comunidades indígenas tradicionalmente y que ayudaron a adjudicar penalidades menos graves y resolver disputas entre miembros de las comunidades en sus reservas. En 1934 el sistema se amplió con la creación de la Ley de Reorganización India, que estableció las “indian courts”, o tribunales indígenas. Según lo establecido por esa ley, cada tribu generó un proceso para escribir su propio código penal y sistematizarlo.

En Estados Unidos, dice Dany Jaimovich, está muy especificada la competencia de las cortes indígenas, que están enfocadas principalmente en conflictos civiles. Por ejemplo, cuando se realizan negocios entre integrantes de tribus, separaciones familiares, cambios de nombres, reparticiones de tierras o uso de tierras comunes, entre otros. Los crímenes mayores (major crimes), como los homicidios, son vistos por la corte federal. Por eso, es importante definir qué casos pueden ser vistos por la justicia indígena. El investigador cita como ejemplo que en las comunidades indígenas de Estados Unidos había muchos problemas de maltrato familiar, por lo que “hubo que hacer una intervención para ver qué casos iba a ver la justicia federal y cuáles la indígena”, asegura el investigador. A su juicio, es importante que esos límites queden bien zanjados si se aplica el sistema en Chile.

En 2010, el presidente Barack Obama promulgó la Tribal Law and Order Act (TOLA), que amplió la autoridad de los tribunales tribales para poner especial atención a la violencia contra las mujeres y abordar necesidades de seguridad pública. 

La TOLA realza la autoridad de las tribus para enjuiciar y castigar a los criminales, amplía los esfuerzos para reclutar y mantener oficiales de policía tribales, entrega nuevas pautas para manejar delitos de agresión sexual y violencia intrafamiliar, y busca desarrollar programas de prevención más efectivo para combatir el uso de drogas y alcohol entre jóvenes vulnerables, entre otras medidas. Además, permitió que ciudadanos no indígenas que cometieran delitos en territorios de pueblos originarios pudieran ser enjuiciados por las cortes tribales. 

EL DEBATE EN LA CONVENCIÓN

Quienes impulsan en la Convención la instalación de un sistema de justicia para los pueblos indígenas, sostienen que los límites respecto del tipo de casos que podrán ser vistos en estos tribunales deben ser establecidos por una ley, con posterioridad a la eventual entrada en vigencia de la nueva Constitución.

El convencional aymara Luis Jiménez sostiene que los límites definidos en esa futura ley deben apuntar a que la justicia indígena atienda conflictos de deslindes, tenencia de animales, uso de bienes naturales, atentados contra bienes patrimoniales o demandas por injurias y calumnias. El Congreso, dice Jiménez, será la instancia que deberá resolver los temas más “delicados” de esta jurisprudencia, es decir, si estos tribunales podrán ver, por ejemplo, causas penales. Pero, piensa que el texto constitucional puede contener algunas definiciones mínimas: “Estamos dispuestos a establecer algunos marcos en la Constitución, por ejemplo, que la justicia indígena a lo menos verá delitos civiles, de patrimonio y propiedad privada”. 

La constituyente Manuela Royo, abogada en varias causas que involucran a personas mapuche, coincide en que las competencias, la coordinación y los alcances de los tribunales indígenas serán materia de ley: “Un debate dice relación con cómo se coordinarán los sistemas, si es que las personas podrán escoger o no (entre el tribunal ordinario o el indígena), o si pueden incluso presentar recursos de incompetencia. Sabemos que hay temas que por su complejidad tienen que ser investigados por la fiscalía. La justicia indígena tiene que ver más que nada con conflictos al interior de las comunidades, que éstos puedan ser resueltos en base a prácticas culturales que pueden tener incluso un mejor efecto que una sanción penal. Una sanción impuesta al interior de un ordenamiento indígena puede tener mejores efectos que ir a firmar una vez al mes a Gendarmería”. 

Los constituyentes Luis Jiménez y Natividad Llanquileo.

Según la constituyente Natividad Llanquileo, la puesta en funcionamiento del pluralismo jurídico y la justicia indígena “va a depender también de la fuerza que nosotros (las comunidades de pueblos originarios) tengamos para regular sobre estas materias. Somos pueblos que estamos constantemente defendiendo nuestros derechos, por lo tanto no lo veo como un problema. Esto va a ser progresivo. Es algo que se va a ir dando con el tiempo, porque estamos pensando que sea una Constitución duradera”.

Llanquileo considera que la incorporación de la justicia indígena al sistema judicial nacional traerá novedades que mejorarán la experiencia de las personas con los tribunales: “Facilitadores, defensores interculturales, consejeros técnicos para tribunales de familia, tribunales vecinales, otro tipo de instituciones que también tendrán que empezar a cambiar su mirada respecto al tratamiento que se les va a dar a las personas”. 

En este proceso, explica la convencional, se deberán coordinar las distintas formas de justicia existentes en las diferentes identidades territoriales. En el caso del pueblo mapuche, cuyo sistema jurídico es el az mapu, su aplicación e interpretación varía según las diversas comunidades. “El pueblo mapuche es bastante diverso y, si bien se ha logrado escriturar cómo ha evolucionado el mapuzungun, otros piensan que debe transmitirse oralmente. Esas diferencias hacen necesario un espacio de conversación entre los pueblos que permita ver qué va a quedar escriturado y qué no. No es algo que está escriturado como cógido mapuche”, explica.

En Estados Unidos ese punto se resolvió dejando en manos de cada tribu la escritura de sus propios códigos. Si algunos aspectos de estos códigos chocaban con elementos fundamentales de la constitución, explica Jaimovich, no podían regir. Por ejemplo, eso ocurrió con la costumbre de la poligamia que estaba permitida por algunos pueblos, pero que no es permitida por la justicia nacional. Ese tipo de definiciones, dice el investigador, “tendrán que enfrentarse caso a caso, pueblo a pueblo. Es importante que se defina cómo se dirimirán”.