Debate Constitucional y derechos humanos: mitos y desafíos

Finalizado el proceso de discusión del reglamento y con el trabajo de la Convención iniciado oficialmente esta semana, la deliberación constitucional muestra dificultades para abordar el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), describe la autora de esta columna de opinión, abogada y académica. Junto con «desenmascarar los mitos, sesgos y fantasmas» que subsisten al respecto, su texto indica que el DIDH se ha transformado en una «legítima aspiración» y en un «estándar básico» desde el cual  plantear el debate: «Esperamos con ilusión todos aquellos nuevos derechos e interpretaciones que sirvan también como insumo para enriquecer al propio DIDH».

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) y su rol en el proceso constituyente resultó ser un elemento problemático en la discusión del reglamento de la Convención Constitucional. Los episodios en torno al contenido del «principio pro-persona», los alcances de la obligación de consulta a los pueblos originarios, la separación entre «categorías de derechos», la distinción entre «derechos humanos/fundamentales» o la comprensión del mandato de la Comisión de Derechos Humanos constituyen algunos ejemplos.

Las intervenciones de los/as convencionales en el hemiciclo fueron ilustrativas al respecto. La convencional Constanza Schonhaut hacía un llamado a deliberar «sin estar maniatados por intervenciones ni influencias extranjeras […], construyendo una relación armónica y consciente entre nuestras leyes internas y las extranjeras, sin subordinación». Fernando Atria, por su parte, apelaba a que «la Constitución transformadora que Chile necesita no se puede construir importando conceptos del derecho internacional de los derechos humanos»; mientras que Natividad Llanquileo señaló que «la Constitución no emana de una hoja en blanco, porque hay obligaciones que emanan del Derecho Internacional de los Derechos Humanos».

Evidentemente se ha abierto un terreno en disputa, del que también se han hecho parte los/as académicos/as [ver previamente en Ciper: 1 y 2]. En esta columna quisiera plantear algunas reflexiones generales para ayudar en la comprensión de este conflicto y llamar la atención sobre elementos que debemos considerar en el debate futuro para que este desafío no sea un obstáculo en la deliberación constitucional.

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Para entender este conflicto hay que preguntarse cómo hemos llegado hasta aquí. ¿Por qué los movimientos sociales en particular claman por la incorporación del DIDH? ¿Y por qué el DIDH es resistido por algunas fuerzas progresistas?

La invocación del DIDH por parte de movimientos sociales y otras fuerzas progresistas al interior de la Convención se explica por los déficits del constitucionalismo nacional en materia de derechos humanos. Ante un texto y una práctica constitucional que cerraban la puerta a la protección de los derechos, el DIDH abrió la justicia por ejemplo, y entre otros: a los pueblos originarios (a través de la aplicación del Convenio 169 de la OIT o la Declaración de Naciones Unidas sobre derechos de los pueblos indígenas), víctimas de la dictadura (a través de la aplicación de los Convenios de Ginebra), mujeres (por la aplicación de la Convención Belém do Pará, por ejemplo), niños y niñas aplicación de la Convención sobre Derechos del Niño/a) y personas migrantes (a través de la aplicación de estándares de debido proceso desarrollados por organismos de protección internacional).

En este escenario, y desde un análisis de sociología del Derecho, resulta natural que el DIDH pasara a formar parte del «sentido común constitucional» de los movimientos sociales y activistas por los derechos humanos en Chile. A diferencia de otras concepciones de la izquierda latinoamericana, el DIDH no es percibido como una herramienta más del imperialismo, sino que es un ejemplo de aquella práctica que Boaventura de Sousa Santos denomina «cosmopolitismo subalterno»; es decir, aquel proceso por el cual, «las formas de dominación prevalentes no excluyen la posibilidad de que los Estados-nación subordinados, las regiones, las clases o grupos sociales y sus aliados se organicen transnacionalmente en defensa de intereses percibidos como comunes y usen en su provecho las posibilidades para la interacción transnacional creadas por el sistema-mundo»[1]. Este proceso ha sido manifiesto en el caso de los pueblos originarios en Chile. En este contexto, el DIDH pasa a formar parte de su comprensión en la definición de constitucionalismo. Por ello, cuando se abre el debate constituyente, se abre la legítima aspiración de que éste se transforme en el estándar básico a partir del cual iniciar la deliberación constitucional. 

Por su parte, sectores de la academia constitucional chilena —que han influido a fuerzas progresistas desde posturas metodológicas diversas de aproximación al fenómeno constitucional (que podríamos calificar como concepciones estatistas de los derechos humanos, como indica Lafont[2]), a partir de la «hoja en blanco»— hacen un llamado a la capacidad soberana de la Convención de hacerse cargo de los desafíos en materia de derechos humanos, solicitando restar protagonismo al DIDH en el debate.

Lo que nos muestran estas disputas es, en todo su esplendor, al Derecho como una práctica argumentativa, mediada por concepciones diversas del fenómeno jurídico. Nos lleva a preguntarnos: ¿son ambas perspectivas irreconciliables?;  ¿hay espacio para el diálogo?; ¿por qué se produce este aparente abismo discursivo desde perspectivas de izquierda? Para encontrar salidas a este «problema» —que, en mi concepto, es aparente—, hay que desenmascarar los mitos, sesgos y fantasmas que se encuentran en el debate.

MITOS DEL DEBATE

1) El mito de la soberanía: El primer mito tiene que ver con la concepción de que la intervención o adopción de estándares internacionales sobre DDHH es una afrenta a la soberanía e impide la deliberación constitucional nacional en torno a los derechos y su alcance, lo que está marcado por sesgos de nacionalismo metodológico y Estado-centrismo a la hora de abordar el fenómeno constitucional (Walker, Beck[3]). Esto genera que se tienda a identificar «soberanía estatal» con «soberanía popular», como nos alerta Benhabib[4]. Sin embargo, la referencia al DIDH en el debate constitucional en tanto mínimo no debe ser leída como un límite a la soberanía sino como co-constitutiva de ésta. Me explico: cuando hay una apropiación popular del DIDH y cuando éste ha generado la ampliación de los márgenes de la democracia para grupos excluidos de la población (pueblos originarios, mujeres, etc.) el DIDH ha cumplido un rol de fortalecimiento de la soberanía popular.

Conforme a este marco de análisis, el concepto de poder constituyente y soberanía dejan de comprenderse como autorreferenciales, y pasan a entenderse como relacionales. Yo solo puedo reclamar autorreferencialidad allí donde no estén comprometidos los intereses de la humanidad en su conjunto. Entonces, que se sostenga que el DIDH es un piso mínimo para la deliberación constitucional, simplemente significa asumir una concepción de soberanía relacional (que entiende la pertenencia a la comunidad internacional y el cumplimiento de las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos es también parte del concepto de legitimidad constitucional), pero no es renunciar a la afirmación de soberanía.

¿Significa esto subordinación? No, por el contrario; es una habilitación para ampliar, reinterpretar y crear nuevos derechos a partir de ese piso mínimo. Esperamos con ilusión, todos aquellos nuevos derechos y nuevas interpretaciones que pueda ofrecer la Convención Constitucional al constitucionalismo global y que sirvan como insumo para enriquecer, en un futuro, al propio DIDH.

2) El mito de la «judicialización»: Nuevamente nos encontramos ante un falso dilema. Nos alertaban hace algunos días Contreras y Lovera, entre otros, que la traslación de los conceptos de «interdependencia» e «indivisibilidad» de los derechos (propios del DIDH) generaría la imposibilidad de distinguir entre categorías de derechos; y que, respecto de los derechos sociales, ello podría llevar a episodios de judicialización y activismo, lo que no sería deseable en atención a la importancia de la garantía popular. Como indica Pisarello, tomarse en serio la tesis de la indivisibilidad e interdependencia entre derechos supone aceptar en el plano axiológico que todos los derechos están vinculados a la tutela de valores similares y, en este sentido, lo que se está exigiendo es que el abanico de mecanismos políticos, institucionales y políticos estén disponibles para garantizarlos. Por ello creo que se trata de un falso dilema, pues otorgarles la misma categoría que otros derechos no significa hacer una invitación a la judicialización de los conflictos. Es esperable que la garantía de ellos se haga por la política, o «desde abajo» a través de la apropiación popular («garantía social»)[5]. La puerta de la garantía judicial debe mantenerse disponible para que —en último caso y como última ratio— se pueda hacer un llamado a los poderes públicos a intervenir cuando se encuentran en incumplimiento u omisión. No se está pidiendo aquí que la judicatura se exceda de sus facultades ni reemplace las funciones de la política, sino que se produzca el necesario balance entre los poderes; es decir, que se garantice el Estado de Derecho.

3) El sesgo disciplinar: También tenemos un problema de sesgo disciplinar. El derecho público en general no es una comunidad de diálogo en la que solo participan los constitucionalistas «en sentido estricto» o los administrativistas. El DIDH forma parte de ésta, así como también el derecho ambiental o el derecho económico. Cuando se le omite, por ignorancia o deliberadamente, lo que pasa es que la historia se cuenta de manera incompleta y el diagnóstico se hace parcial. Invitemos al diálogo genuino y transparente a todas las voces que interactúan en el derecho público. Pero no solo eso: de lo que se trata es de que en este proceso todos/as —y no solo los juristas— formemos parte de la comunidad de intérpretes constitucionales, haciendo viva en el proceso de creación constitucional aquella sociedad abierta de intérpretes constitucionales de la que nos habla Häberle[6].

4) Los fantasmas en el armario: Roberto Gargarella siempre nos alerta de que, en su desarrollo e instituciones, el Derecho constitucional se puede entender en relación con los miedos que tiene una sociedad. Claramente, en la izquierda tenemos fantasmas en el armario. Acechan Jaime Guzmán y Soto Kloss, y su presencia asfixiante a veces nos impide pensar escenarios de transformación. Algo así ocurrió con la propuesta de incorporación del principio pro-persona, pero también ocurrirá cuando discutamos sobre la pertinencia del Tribunal Constitucional o las posibilidades de profundización de la democracia. Sobre cómo lidiar con los traumas y qué lugar deben ocupar en la deliberación constitucional, no tengo la respuesta. Solo hago la invitación a que nos preguntemos, ¿podemos construir un derecho constitucional emancipador desde el trauma?

DESAFÍOS

Todos los elementos enunciados deben ser leídos a su vez en el contexto global en el que se inserta el debate. Las tendencias nacionalistas y neosoberanistas, junto al denominado backlash en materia de derechos humanos nos llevan a estar alertas a discursos que pueden abrir caminos para posiciones reaccionarias y conservadoras en la forma de comprender el constitucionalismo, los DDHH y la soberanía. ¿Cómo desarrollar, entonces, un discurso crítico y, a la vez, vinculado al DIDH como estándar mínimo para la deliberación constitucional?

Rodríguez Garavito al pensar el Derecho en América Latina nos da pistas de las preguntas relevantes:

«¿Cómo salir del círculo? ¿Cómo construir una perspectiva que esté arraigada en la realidad latinoamericana y, a la vez, ingrese en un diálogo cosmopolita con miradas de otros lugares, en un mundo jurídico cada vez más globalizado? ¿Qué significa pensar el Derecho desde América Latina? ¿Cómo consolidar una comunidad que lo haga? ¿Cómo vincular ese pensamiento con prácticas jurídicas que profundicen la democracia, la igualdad, la pluralidad y los derechos humanos en el subcontinente?»[7]

Difícilmente tenemos una respuesta inmediata a estas preguntas, pero los debates de las últimas semanas nos dejan como lección que será complejo dar respuestas si no tenemos la honestidad de reconocer nuestros sesgos, presentamos como «menos técnicas» lo que son meras divergencias en la comprensión del constitucionalismo, o si restamos espacio a la apropiación popular de ciertos conceptos constitucionales. En definitiva, no se trata de que triunfen, a priori, nuestras teorías, sino de dilucidar de qué manera el lenguaje constitucional está al servicio de los cambios que Chile demanda, debatiendo de manera transparente e informada respecto a las diferentes «técnicas» para ello. En este sentido, aquí asumo que el Derecho sí puede ser una herramienta de transformación social en la medida en que en un contexto de racionalidad práctica sirva de puente entre la ética y la política[8].

¿Cómo hacemos este ejercicio en relación con el DIDH? Propongo acudir a la comprensión de la democracia desde las «iteraciones democráticas»; es decir, entender que los derechos humanos y el debate en torno a ellos se sitúa en contextos en los que hay procesos de argumentación pública, deliberación e intercambio, por medio de los cuales son contestadas y contextualizadas normas universales; invocadas, revocadas y posicionadas éstas a través de instituciones legales y políticas, así como por instituciones de la sociedad civil[9]. En este proceso, normas que pueden provenir de distintas fuentes (locales, nacionales, internacionales y transnacionales) van modificando su significado y desarrollando nuevos contenidos por medio de los procesos de diálogo, interpretación y apropiación. Se generan así normas complejas que «iteran» a través de las fronteras y terminan por reflejar una imagen más completa del universalismo. El proceso constituyente es justamente un espacio en el que se puede producir ese tipo de diálogo. Sin embargo, difícilmente éste se podrá dar si el DIDH no es considerado como parte mínima de ese diálogo constitucional, o si en aquel se esperan encontrar todas las respuestas.

NOTAS Y REFERENCIAS