“Implementar la nueva Constitución nos va a tomar al menos una generación”

Si en la Convención Constituyente se crea una ‘bancada por el agua’, Amaya Álvez seguramente la integrará, pues ha estudiado por más de 10 años la relación entre el derecho y la naturaleza. Al pensar en la Constitución, Álvez habla de una “sala de máquinas”: un entramado donde los principios y valores se construyen a través de distintos caminos. El entramado actual de la Constitución, por ejemplo, define al agua sobre todo como un insumo productivo y regula el acceso a ella bajo una lógica de mercado. Este modelo, según Álvez, resultó un fracaso y es fundamental cambiar de paradigma. Sin embargo, la abogada no cierra las puertas a que en la nueva Constitución se considere al mercado para regular ciertos usos del agua: los de la industria o la agricultura a gran escala, por ejemplo. Ello, siempre y cuando se garantice “el agua para el ecosistema y el derecho humano al agua para consumo y saneamiento”, agrega.

Amaya Álvez Marín es doctora en Derecho e investigadora asociada del Crhiam (Centro de Recursos Hídricos para la Agricultura y la Minería). Durante más de 20 años ha enseñado historia constitucional, derechos fundamentales y derecho constitucional en la Universidad de Concepción (donde es Profesora Titular). Además, ha publicado diversos textos que abordan el tema del agua y los derechos humanos desde una perspectiva jurídica.

En la elección constituyente, Álvez, militante de RD, parte de la lista Apruebo Dignidad, fue electa con la primera mayoría del Distrito 20 (conformado por las comunas de Chiguayante, Concepción, Coronel, Florida, Hualpén, Hualqui, Penco, San Pedro de la Paz, Santa Juana, Talcahuano, Tomé). Tras estudiar cómo se ha construido la normativa sobre el agua en la historia reciente de Chile, Álvez espera que la discusión que comienza este domingo sea distinta: interdisciplinaria, y no solo entre abogados. Como las Constituciones son más proceso que texto, Álvez piensa que poner en marcha un nuevo texto nos va a tomar al menos una generación.

La convención se ha presentado como el espacio fundador de un nuevo Chile. En el caso del agua, se espera que se discutan nuevas formas entender y relacionarnos con este recurso ¿Qué significa eso?

-El problema es que las constituciones históricamente han estado secuestradas o en manos de las elites, y en general de hombres blancos. En el caso de Chile, las 12 Constituciones que hemos tenido, estuvieron en manos de muy pocos. La de 1811 fue fruto del trabajo que hizo el primer Congreso Nacional, que también se inició un 4 de julio ‘como un homenaje al primer país libre de América’, eso dijeron los diputados, pero esos diputados eran todos hombres, todos terratenientes, porque para ser político había que ser terrateniente. Ahora, en la percepción moderna del derecho constitucional, se espera que las constituciones escriban las normas de convivencia que le hacen sentido a la diversidad de personas. Entonces, no es que la Convención y la nueva Constitución vayan a crear cosas nuevas, sino que debieran reconocerse, garantizarse, abordarse una serie de temas como los percibe hoy la ciudadanía y las comunidades.

¿Cuál es hoy ese sentido común en relación al agua?

-La Constitución actual creó un mercado de las aguas y trató este recurso como un commodity, con fines meramente extractivos. Pero hay un sentido común que dice que el agua tiene una finalidad ecológica; también está la noción de subsistencia; y su aspecto ritual o cultural. Entonces hay varias perspectivas del agua no recogidas en la Constitución, y esta es una oportunidad, más que para crear cosas nuevas, para reconocer y consagrar esas diversas miradas, además de asegurar la disponibilidad de un bien esencial para la vida.

O sea, no necesariamente vamos a dejar de tener un mercado del agua, por ejemplo…

-No lo sé. Los acuerdos que logremos van a depender del debate. Pero tengo la impresión que en el sentido común de las personas el agua no es una mercancía ni algo que se vende en un mercado. La Nueva Constitución debe crear un nuevo estatuto constitucional para el agua.

¿Esta constituyente pasa por dejar atrás el modelo de mercado?

-A mí me parece que el estatuto constitucional del agua no tiene que ser en términos de un mercado; y aunque en el derecho comparado existe ese modelo, creo que hay mejores formas de regular y reconocer sus usos extractivos y no extractivos. Además, hay que establecer jerarquías de uso. ¿Cómo vamos a hacer para que cada persona que vive en Chile tenga agua en cantidad y calidad suficiente?, por ejemplo. El derecho humano del agua hay que reconocerlo pero también garantizarlo.

Si se mantuviera la noción de mercado del agua ¿sería un fracaso de la constituyente?

-Trato de no hablar en binario, todo o nada,  porque la gente no quiere eso y a mí esas alternativas absolutas no me gustan. Yo voy con una hoja en blanco; una hoja que por supuesto contiene lo que he hecho en la vida, lo que he estudiado, pero es una hoja en blanco en el sentido de llegar realmente a dialogar, escuchar y ojalá consensuar una mirada que se ajuste a las distintas perspectivas. Por todo lo que he estudiado este tema, me parece que el modelo de mercado del agua en Chile es un fracaso, pero estoy dispuesta a escuchar a quien quiera decir lo contrario, y ojalá tenga pruebas, evidencia científica, para poder realmente demostrar eso. Ahora, esto no significa que no podamos discutir que el porcentaje de agua que se destine a usos industriales, por ejemplo, pudiera operar como un mercado. A lo mejor va a ser un mercado acotado a los usos industriales o a la agricultura a gran escala, pero después de haber cumplido todas las otras funciones. Lo primordial es el agua para el ecosistema y el derecho humano al agua para consumo y saneamiento.

LA ‘BANCADA’ DEL AGUA

Ha dicho que la Constituyente no debiera repetir prácticas del Congreso y que considera importante que los convencionales lleguen abiertos a dialogar. Pero en estos momentos seguramente muchos/as convencionales están siendo sujetos de lobby y grupos de presión…

-En mi caso, a todos los que me han pedido entrevistas desde grupos de presión les he mandado un correo diciendo que no me voy a reunir con nadie y que una vez investida en el cargo se les va a aplicar la legislación vigente, que significa someterse a la ley de lobby.

¿Quién le ha pedido reunión?

-Distintos grupos empresariales, personas que trabajan en los mercados de valores. Pero no estoy de acuerdo, porque estamos en una zona gris en que no somos realmente constituyentes, porque no estamos investidos del cargo, ni tampoco somos cualquier persona. Creo que hay que ser cuidadosos con los conflictos de interés y espero que nos sometamos a estándares de transparencia activa mucho más altos que los que hoy tiene el Congreso.

¿Qué prácticas no debieran repetirse en la constituyente?

-Yo nunca he estado en el Congreso pero la gente dice que son muy de guetto; de no conversar unos con otros. A mí eso no me interesa, porque esto es algo ciudadano, abierto y transparente. Nuestro trabajo lo haremos de cara a la ciudadanía y espero también con ella.

En un foro, usted y otras constituyentes decían que iban a superar la lógica de bancadas, por ejemplo. Pero, ¿no sería bueno formar una bancada del agua?

-¿Convencionales por el agua?, sí. También se propuso crear un grupo de mujeres constituyentes de todos los colores y lugares, y me encanta esa idea; o crear un grupo regionalista. Lo que no debiera ocurrir es que se armen grupos o haya una división por partidos políticos. Eso no tiene ningún sentido.

Pero la convención es un espacio político.

-Pero hay varias formas de política. La política con p mayúscula es la de los acuerdos, la de conformar un pacto que es jurídico político para vivir en conjunto. Otra cosa es la política con p minúscula: la política partidaria, la que dice “yo contrato a este compañero porque es de mi mismo partido”. Eso no tiene cabida en esta convención.

Este año hay primarias y una elección presidencial, y ello va a estar ocurriendo en paralelo a la discusión constituyente. Porque ustedes no van a estar en una cámara aislada; van a estar rodeados de un mundo político vivo que presiona, plantea preguntas, decisiones…

-Yo no soy política de profesión, entonces no tengo esos tiempos ni esas urgencias. A mí me interesa que la convención resulte, que conversemos, que haya profundidad, análisis y cercanía a la ciudadanía.

LA ‘SALA DE MÁQUINAS’ CONSTITUCIONAL

Científicos y organizaciones medio ambientales han planteado que debemos dejar de pensar el agua como un medio o un insumo, y recuperar los distintos valores que representa. ¿Me puede explicar cómo ese cambio de paradigma se lleva a una Constitución?

-La preocupación por el agua como un elemento esencial para la vida podría perfectamente quedar en una parte inicial, como un preámbulo; pero después se tiene que traducir también en la institucionalidad, para que ésta sea capaz de implementar la relevancia que tiene el agua. Pero además la Constitución actúa como un entramado, porque si reconoces a los pueblos originarios y su mirada, indirectamente también estás reconociendo una cierta perspectiva sobre el agua. Lo mismo ocurre si hablas de la necesidad de dejar un territorio para el futuro, pensando en un principio de justicia intergeneracional; o si te defines como una economía sustentable o regenerativa. Después viene la parte de los derechos fundamentales y entre éstos vamos a encontrar derechos específicos vinculados al agua: el derecho a un ambiente sano, el derecho humano al agua y el saneamiento. Por último tienes que ir entrelazando estos significados, y lo más probable es que haya tensiones y eso es legítimo. Es decir, que el libre emprendimiento económico, que supone tener una cantidad de agua, pueda por ejemplo afectar un ambiente sano. Pero las constituciones deben tener mecanismos de resolución de las controversias o colisiones de derechos fundamentales.

¿Existe eso en la Constitución actual?

-Hay cláusulas de limitación, pero no están bien construidas. De hecho, creo que uno de los grandes desafíos que tenemos es construir un catálogo mucho más técnico, que no necesariamente significa usar palabras difíciles, sino ponerse de acuerdo en cuestiones de fondo: ¿cuál es el derecho? ¿cuáles van a ser las limitaciones? Lo más importante es una norma que establezca cómo vamos a trabajar las colisiones de derechos fundamentales, pues se van a producir.

Por ejemplo entre el derecho de propiedad y el derecho humano al agua…

-Claro. También se puede pensar que si la persona no tiene agua para tomar ahí más bien es el derecho al agua pero también está el derecho a la vida. Y en ese caso el derecho de propiedad va a tener que ser reducido parcialmente a efectos de permitir a la otra persona la sobrevivencia, por ejemplo; o la sobrevivencia del caudal mínimo ecológico. Ahí hay que aprender a sopesar. Ha habido fallos en que se han hecho primar otros derechos en lugar del derecho a la propiedad, cuando en Valdivia, por ejemplo, se falló en favor de grupos indígenas que querían realizar unas ceremonias a orillas del río y el dueño del predio dijo que no, y la corte dijo “a mí me da lo mismo lo que usted quiera o no quiera, (…) simplemente le están pidiendo que los deje pasar para hacer una ceremonia anual a la orilla del río” y les dio permiso. Ahora, es un poco agotador cuando la interpretación tiene que ir hasta el tribunal, pues no puedes judicializar todo siempre. Entonces parte de las colisiones van a tener que estar resueltas en el plano infra constitucional, o sea en la dictación de leyes posteriores.

Quienes hoy son dueños o dueñas de derechos de agua ¿están corriendo un riesgo con esta discusión constituyente? ¿Podrían ser expropiados?

-La dictación de una Nueva Constitución supone asumir la posibilidad de un cambio de paradigma. Hay varias soluciones jurídicas y no sé por cuáles se va a optar. La decisión de expropiar está en la actual Constitución, de hecho. Es decir, con una causa de interés público, es perfectamente posible que se lleve adelante una expropiación. Pero ésta lleva asociado el pago de una indemnización. Ahora, el procedimiento de expropiación que va a ser resuelto en la nueva Constitución podría no ser igual al que existe en la actualidad.

En algunas constituciones de América Latina se ha reconocido el derecho humano de la naturaleza y de caudales específicos ¿Hay algún modelo que le parezca relevante?

-Sí, nosotros realizamos un estudio comparado de las Constituciones latinoamericanas que son las que en los últimos años más propuestas han hecho en torno a una regulación diversa. Desde el punto de vista de los tribunales de justicia, lo que ha hecho Colombia en relación al agua es muy interesante, por ejemplo. También me parece importante la titularidad de derechos de la naturaleza consagrada en la Constitución de Ecuador. Por último, hay una norma en Costa Rica que tiene una mirada ecosistémica mucho más avanzada que lo que generalmente conocemos. Las últimas cuatro décadas a nivel internacional dan cuenta de un profundo desarrollo de la normativa básica, obligaciones y recomendaciones en materia de aguas.

Ha planteado que las Constituciones no son textos sino procesos, ¿qué significa eso?

-La Constitución se construye sobre una realidad. En el fondo, las personas se ponen de acuerdo para poner en la Constitución los consensos, entonces si es que hay un giro y por primera vez nos vamos a escuchar y vamos a construir esta norma, no se va a poder implementar de la noche a la mañana; no es algo que porque lo diga un texto va a ocurrir, si no que de alguna manera lo vamos a tener que hacer práctica y para ello lo más probable es que tengamos que revisar las normas inferiores. Toda esa armonización de las leyes y de la práctica nos va a tomar un tiempo. Por eso digo que, si de verdad queremos hacer un giro en esta sala de máquinas y empezar a mirar nuestra convivencia con otros ojos, yo creo que nos va a tomar un buen tiempo, al menos una generación.

Este artículo es parte del proyecto CIPER/Académico, una iniciativa de CIPER que busca ser un puente entre la academia y el debate público, cumpliendo con uno de los objetivos fundacionales que inspiran a nuestro medio.

CIPER/Académico es un espacio abierto a toda aquella investigación académica nacional e internacional que busca enriquecer la discusión sobre la realidad social y económica.

Hasta el momento, CIPER Académico recibe aportes de seis centros de estudios: el Centro de Estudios de Conflicto y Cohesión Social (COES), el Centro de Estudios Interculturales e Indígenas (CIIR), el Centro de Investigación en Comunicación, Literatura y Observación Social (CICLOS) de la Universidad Diego Portales, el Núcleo Milenio Autoridad y Asimetrías de Poder (NUMAAP), el Centro de Recursos Hídricos para la Agricultura y la Minería (CRHIAM), el Instituto Milenio para la Investigación en Depresión y Personalidad (MIDAP) y la Facultad de Humanidades de la Universidad de Santiago (UsachFAHU).

Estos aportes no condicionan la libertad editorial de CIPER.