El Tribunal Constitucional y la ilusión de los órganos apolíticos

La votación del Tribunal Constitucional, que rechazó el intento del gobierno por frenar el tercer retiro, simboliza el momento en que “la moribunda Constitución de 1980 fue finalmente desconectada de los aparatos que la mantenían latiendo, a la espera de su deceso inminente”, sostienen los autores. Esta columna analiza el funcionamiento de este tribunal examinando cuán “técnicas” o “políticas” son sus votaciones. Estiman que la reforma de 2005 (realizada por Ricardo Lagos) aumentó, sin buscarlo, la polarización política al interior del TC y que las votaciones más políticas se perciben con más claridad entre los ministros nombrados por los Presidentes de turno.

Esta columna está basada en los hallazgos del paper “We did not see it coming: The unintended polarization induced by an institutional reform. The Case of the Chilean Constitutional Tribunal” (Fabrega, Sajuria y Drobny, en proceso de revision de pares). Una versión preliminar del artículo se puede leer aquí.

Transparencia: Los autores no trabajan, comparten o reciben financiamiento de ninguna compañía u organización que pudiera beneficiarse de este artículo.

En esta columna analizamos los recientes eventos en el Tribunal Constitucional (TC) a la luz de la evidencia que hemos podido recopilar y analizar en nuestra investigación. En particular, proponemos que la reforma al TC del año 2005 introdujo un componente de comportamiento político en sus miembros, quienes se hicieron eco de la polarización ideológica que viven las élites del país. Asimismo, argumentamos que la estrategia del poder ejecutivo de recurrir al TC para resolver disputas con el poder legislativo responde a la debilidad política del gobierno y su pérdida de influencia en el Congreso. Como se ha visto, es una estrategia arriesgada y que muestra las dificultades por las que atraviesa nuestro sistema presidencial de gobierno.

Para el registro histórico, el 27 de abril de 2021 quedará consignado como el día en que la moribunda Constitución de 1980 fue finalmente desconectada de los aparatos que la mantenían latiendo, a la espera de su deceso inminente. En el trasfondo, lo que sucedía era una disputa entre los poderes ejecutivo y legislativo en torno a sus prerrogativas en la formulación de las leyes. Un conflicto cuya extensión natural es una encrucijada en torno a cuál es o debiese ser el régimen de gobierno imperante.

Esa mañana, el TC tenía que dirimir la más reciente de las disputas entre ambos poderes del Estado: la solicitud del Presidente para que el tribunal declarase inconstitucional una legislación – que gozaba de gran popularidad – que había recientemente aprobado el parlamento para permitirle a la gente un tercer retiro de fondos de pensiones para enfrentar la pandemia. La disyuntiva es que la actual constitución reserva la legislación en temas de seguridad social a iniciativa exclusiva del Presidente y, como ese proyecto no fue presentado por el ejecutivo, éste esperaba que el tribunal lo detuviese. En cambio, el argumento que ya había esgrimido la mitad del TC en el retiro pasado es que el mecanismo utilizado por el Congreso, una reforma constitucional, permitía saltar la valla de la iniciativa exclusiva del Ejecutivo.

Poco antes de ingresar a la sesión y ante la insistencia de la prensa, el ministro del tribunal Iván Aróstica (quién fue nombrado por Sebastián Piñera en su período anterior), comentó: “El punto central no es quién hace las leyes, sino qué hacer para solucionar los problemas de la gente”. Sus palabras no pasaron desapercibidas porque siempre los argumentos de los ministros del tribunal eran presentados en jerga jurídica aunque tuviesen eventualmente una motivación política. Pero esas palabras se salieron de la norma y anticiparon lo que acabó siendo un rechazo contundente al requerimiento presidencial por 7 votos contra 3. El viejo adagio de que los tribunales hablan a través de sus fallos parecía obsoleto.

Pero ¿es el TC un tribunal jurídico o político? A estas alturas, la respuesta es obvia: ambos. Pero esa no es una característica exclusiva del TC chileno, es cosa de mirar la discusión política alrededor del nombramiento de los ministros de la Corte Suprema en los Estados Unidos, precisamente por su rol de control de constitucionalidad. Polonia enfrenta una disputa política sobre el aborto, precisamente después que el gobierno autoritario de Andrzej Duda interviniera el tribunal. En el fondo, así como las constituciones son eminentemente políticas, asimismo lo son los tribunales llamados a interpretarlas.

En nuestra opinión, la discusión relevante no es tanto sobre la naturaleza política del TC, sino que sobre el comportamiento – político o no – de sus miembros. En los últimos años ha habido una controversia sobre este punto que ha llevado a algunos a concluir que el TC es una “tercera cámara legislativa” a partir del análisis de algunas de sus sentencias. Sin embargo, es un hecho que la gran mayoría de las sentencias del TC son tomadas por unanimidad de sus miembros y muy pocas de sus sentencias son ejecutadas con votaciones estrechas; todo lo cual podría sugerir que sus decisiones no están principalmente motivadas por controversias de poder o afinidades ideológicas, sino más bien, por criterios técnicos.

Para contribuir a dilucidar esta interrogante y entender el eventual rol de las posturas ideológicas en el desempeño del TC, en un estudio que se encuentra en el proceso de revisión de pares, estudiamos todas las sentencias del TC desde 1990 al 2016.^[1] Y, de acuerdo con nuestro análisis, el comportamiento político de los miembros del TC ha ido ganando terreno en el tiempo siendo la reforma constitucional del 2005 el hito clave para explicar esa dinámica.

En el estudio, la ideología de cada juez fue estimada a partir de sus votaciones individuales observadas a través del tiempo mediante un modelo basado en la teoría espacial del voto. Se analizaron en total 11.013 votos provenientes de 40 ministros y abogados integrantes. En el 83% de los casos, el Tribunal no acogió el requerimiento impugnador de constitucionalidad (75% por unanimidad), lo que indica un relativo acuerdo con las normas aprobadas, especialmente en el periodo previo a la reforma (1990 -2005).

Uno de los efectos no intencionados de la reforma constitucional del 2005, que incrementó la cantidad de ministros del TC de 7 a 10, fue generar una mayor polarización en el Tribunal ya que introdujo nuevos incentivos reputacionales de los jueces para responder a la confianza depositada por quienes los designaron en el cargo (es decir, aquellos ministros designados por actores con claras posturas ideológicas – particularmente el Ejecutivo y el Legislativo – están más inclinados a comportarse de acuerdo con las expectativas de esas audiencias.[2] En aquel entonces, los diseñadores de la reforma de 2005 estaban más preocupados por terminar con enclaves autoritarios que en entender las implicancias de largo plazo sobre el funcionamiento del TC que se introducían con la reforma.

El hecho fue que antes de la reforma, los poderes políticos (Ejecutivo + Legislativo) tenían injerencia en el nombramiento de 2 de 7 ministros del TC y, tras la reforma, determinan 7 de 10 miembros (3 el Ejecutivo y 4 el Legislativo). Adicionalmente, un sistema tácito de cuotas de nombramiento se instaló en el Congreso, lo que permitió a los conglomerados políticos turnarse en proponer nombres más afines a sus respectivas visiones ideológicas para mantener los equilibrios. Además, la Corte Suprema mantuvo su potestad de seleccionar a 3 ministros, pero estos ya no podrían ser elegidos entre los propios jueces. Por último, las sentencias ya no serían colegiadas y los votos de minoría debían ser fundamentados en la sentencia. Todo lo cual contribuyó a generar una nueva cultura de debate constitucional, pero también un aumento de las disputas y la polarización política al interior del tribunal.

Si la ideología de los ministros no fuese capaz de explicar los resultados de las votaciones del TC, entonces, aunque haya más disputas entre ellos, el conocer sus posturas ideológicas y las de quienes los designaron no debería servir para predecir mejor cómo votarán. Es decir, no debería suceder que aquellos ministros designados por actores que se han ido polarizando políticamente sean precisamente los que muestren mayores niveles de discrepancia sistemática a la hora de votar. Sin embargo, el análisis de las sentencias sugiere que, tras la reforma, es eso precisamente lo que sucedió: existe mayor diferencia en las votaciones de los ministros elegidos por el Poder Ejecutivo y Legislativo y, en cambio, mayor homogeneidad en los sufragios emitidos por los jueces designados por la Corte Suprema en el período estudiado.

Los resultados muestran que efectivamente la votación de los ministros fue distinta según su afiliación partidaria y que la dispersión ideológica es estadísticamente mayor solamente entre aquellos ministros nominados por los gobiernos de turno luego de la reforma constitucional del 2005. Es decir, aquellos ministros designados por gobiernos de distinto signo tienen mayor probabilidad de discrepar en sus votos vis à vis ministros designados por la Corte Suprema.

Un patrón similar se observa entre los jueces designados por el Congreso. Sin embargo, las diferencias en esos casos no alcanzan significancia estadística. Dicho de otro modo, los datos son consistentes con la hipótesis de la existencia de un acuerdo tácito de cuotas de nombramiento al interior del parlamento. No obstante, el grado de discrepancia en las votaciones de ministros del TC designados por el congreso, aunque es mayor que la observada entre ministros designados por la Corte Suprema, es menor a la registrada entre aquellos designados por distintos gobiernos. Consideramos que ello puede deberse a que, aunque exista un sistema tácito de cuotas en el parlamento para designar a los cuatro ministros que le corresponde elegir, el congreso igual debe conseguir dos tercios de apoyo en cada nombramiento, lo que obliga a elegir entre un set de candidatos relativamente más moderados ideológicamente.

En suma, la percepción ciudadana del TC como una tercera cámara legislativa (no democrática) se ve reforzada por la polarización ideológica no planificada que surgió de la reforma del 2005. Esta situación genera problemas de legitimidad que actualmente ponen en duda la viabilidad del TC frente a la nueva Convención Constituyente. Sin embargo, es de vital importancia que en los próximos años siga existiendo una institucionalidad especializada en evaluar la constitucionalidad de las leyes emanadas por las mayorías parlamentaria circunstanciales, sobre todo considerando el rol preponderante que puede adquirir nuestro Congreso en un futuro régimen político, tal como plantean variados partidos y candidatos constituyentes. Asimismo, el rol del TC y el nombramiento de sus miembros requiere mayor consideración del contexto político y los efectos no deseados de las instituciones.

En definitiva, el reciente rechazo del TC a acoger la admisibilidad del requerimiento presidencial muestra que los jueces del organismo colegiado pueden verse influidos por las mayorías políticas imperantes y las necesidades ciudadanas más apremiantes. El reciente fallo de inadmisibilidad no sólo propinó una severa derrota al mandatario, sino también viene a entregar más evidencia sobre las preferencias ideológicas en la votación de los ministros y ministras, así como del contexto social más amplio que repercute en su interpretación de la Carta Magna.

Finalmente, es importante destacar que el rol de los tribunales constitucionales en el mundo también se relaciona con el uso que le den los actores políticos y sus contextos. En el caso actual, el presidente Piñera tuvo que aceptar una derrota inesperada y promulgar una ley en la que el Congreso tomó la iniciativa en temas que el Poder Ejecutivo consideraba exclusivos de su potestad. Pero los contornos de la disputa entre los poderes no son claros, debido a que el Ejecutivo había presentado, tan sólo un par de días antes, un proyecto con un contenido aún más extenso que la reforma constitucional aprobada por el Congreso. Con ello, el Presidente dejó en claro que su decisión de recurrir al TC no buscaba un rechazo de fondo al tercer retiro de los fondos previsionales, sino que esperaba reafirmar la primacía del Ejecutivo en el actual sistema político.

Sin embargo, ante un gobierno débil y ad portas de un proceso constituyente donde estos temas estarán en el tapete, la jugada salió fallida. La incapacidad del sistema presidencial de lidiar con gobiernos débiles será, sin duda, otro tema a considerar en el proceso constituyente. Por lo pronto, advertimos que el proceso que ha vivido el TC chileno es una buena demostración de cómo las reformas institucionales son permeables a los contextos políticos y, además, generan incentivos a resultados inesperados e indeseables. 17

NOTAS Y REFERENCIAS

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