¿Puede servir una Constitución para enfrentar la desigualdad de género?

Cambiar las leyes puede generar cambios sociales. Pero esto es un proceso más complejo y lento de lo que parece. En esta columna la doctora en derecho Yanira Zúñiga advierte que hay casos en los que la reforma jurídica solo crea la ilusión de cambio, pero lo que ocurre en realidad es que el poder se “adapta retóricamente a las sensibilidades de los nuevos tiempos”. Cita como ejemplo la aprobación del aborto por tres causales: cuando la prohibición total ya no era sostenible, las fuerzas conservadoras se atrincheraron en la objeción de conciencia. Esta se transformó “en un derecho prácticamente sin limitaciones”, lo cual tuvo un efecto de “derogación fáctica parcial” de los derechos que habían ganado las mujeres con la reforma, escribe la autora.

Créditos foto de portada: Eric Allende / Migrar Photo

El otorgamiento de una nueva Constitución en Chile ha abierto un debate sobre el potencial que las normas jurídicas y, en particular, las normas constitucionales tienen para catalizar transformaciones sociales en contextos de profunda desigualdad.

Durante la franja televisiva del reciente plebiscito las campañas del Rechazo y del Apruebo presentaron dos tesis contrapuestas. La primera sostenía la absoluta irrelevancia de una Constitución en la vida cotidiana de las personas, mientras que la segunda afirmaba, en contraste, que una Constitución es portadora de una llave para el cambio social. En esta columna quiero abordar esta disputa electoral desde una perspectiva académica y examinar la relación entre normas jurídicas y cambio social, concentrándome en el potencial transformador de las normas jurídicas constitucionales respecto de la desigualdad de género.

Es conveniente partir preguntándonos si hay razones para suponer que las normas constitucionales podrían favorecer agendas de cambios sociales relacionadas con desigualdades estructurales. En su último libro, Luigi Ferrajoli (2018) destaca que la historia del constitucionalismo es la historia de la progresiva ampliación de la esfera de los derechos y de sus garantías, de suerte que el paradigma constitucional contemporáneo puede caracterizarse como un sistema de límites y vínculos al poder, susceptible de ampliarse a cualquier poder (público privado), para garantizar derechos.

Según Ferrajoli, la lógica estructural de los principios constitucionales, enraizada en los derechos y en el principio de igualdad, hace que el paradigma constitucional tenga una eminente fuerza expansiva y un carácter revolucionario. Tanto así que, para el autor italiano, el rasgo universal de las constituciones y el fundamento de su legitimidad no consiste en que estas sean queridas por todos sino en que estas garantizan derechos a todos, de manera que las constituciones están tanto más justificadas y legitimadas cuando mayores son las desigualdades que están llamadas a eliminar o reducir (pp. 27 y 28).

La dimensión igualizadora del paradigma constitucional a la que se refiere Ferrajoli es, como podrá ya suponerse, una potencia, un horizonte normativo, más que una realidad. Es importante tener presente, con todo, que esa potencia parece estar atravesada y ralentizada por la desigualdad de género, la cual ha sido históricamente un paradigma totalizador. Las constituciones, en los hechos, han sido redactadas, en general, por hombres y para hombres, de manera que no es sorprendente que hayan sido más útiles para articular los proyectos masculinos de cambio social que para desarrollar una transformación de género.

Así, por ejemplo, la primera expansión del paradigma constitucional, producida al incorporar en los textos constitucionales las garantías de los derechos sociales como complementos a las garantías liberales, estuvo inspirada y sigue estando muy ligada a una figura masculina: el trabajador. Sus efectos en la reestructuración de las asimetrías de género han sido, por tanto, limitados.

Las teóricas feministas han puesto de relieve que las políticas del Estado social no han sido neutras desde el punto de vista género, siendo utilizadas frecuentemente como un medio para promover un modelo de familia nuclear heterosexual, bajo el esquema varón/ proveedor-mujer/cuidadora; y para fortalecer una conexión estructural entre empleo y ciudadanía. Esta conexión implica una concepción masculinizada del trabajo en la que la retribución económica o de mercado se vuelve un indicador de lo valioso, y deja fuera, entonces, el trabajo gratuito que realizan las mujeres en los hogares y en otros espacios de la vida social (Lewis, 1997).

A pesar de que las constituciones, en general, no han sido dictadas teniendo a la vista los problemas de las mujeres es interesante notar que, a partir del último tercio del siglo XX, el litigio constitucional se ha transformado en una importante estrategia feminista, particularmente en aquellos temas en los que el cambio legislativo se volvió extremadamente escurridizo.

Sin ir más lejos, la extraordinaria contribución de Ruth Bader Ginsburg (RBG)— académica, litigante y jueza— en la protección de los derechos de las mujeres se caracterizó por la construcción de argumentos para justificar que la prohibición de la discriminación por razón de sexo estaba implícita en el texto constitucional estadounidense. En otro frente, la constitucionalización de los debates sobre el aborto, a lo largo del mundo, ha permitido la liberalización de su regulación y el reconocimiento de los derechos procreativos como derechos humanos.

En el caso chileno hay razones particulares para justificar que la discusión de un nuevo texto constitucional deba hacerse cargo de la desigualdad de género. Como es de sobra conocido, el llamado estallido social puso de relieve una serie de demandas que venían siendo objeto de movilizaciones y de protestas callejeras desde el año 2006. Aunque buena parte de quienes han analizado las causas de esta crisis suelen enfocarse en las demandas sobre derechos sociales (educación, salud y pensiones), identificándolas como las agendas centrales de las protestas ciudadanas que catalizaron la discusión constituyente, lo cierto es que el paisaje de estas manifestaciones ofrece una abundante iconografía feminista.

Inmediatamente antes y durante el estallido social hemos presenciado una súbita rearticulación y expansión del movimiento de mujeres en Chile, que se encontraba relativamente aletargado desde el retorno a la democracia. Las marchas y performances feministas, cuyas apariciones habían sido episódicas durante la última década, a propósito de debates específicos (divorcio, violencia intrafamiliar, píldora del después y cuotas políticas), irrumpieron como una potente fuerza movilizadora dotada de una agenda política clara, aunque diversificada (la despenalización del aborto, la protección ante el acoso y la violencia sexual, y la paridad en el proceso constituyente). Unas verdaderas mareas feministas nos dejaron una de las imágenes más rutilantes del estallido social: la performance de protesta titulada Un violador en tu camino.

En la letra de esta canción, creada por el colectivo feminista Las Tesis, se muestra el carácter estructural de la violencia de género, es decir, sus vínculos con la desigualdad, y se expone y denuncia la violencia sexual utilizada por Carabineros durante el mismo estallido social como una violencia con fines disciplinadores y correctivos. El pegajoso estribillo de la referida canción destaca también cómo la indiferencia social y estatal frente a la violencia se expresa, a menudo, trasladando la responsabilidad por su ocurrencia a las propias mujeres (“Y la culpa no era mía, ni dónde estaba ni cómo vestía”).

Esta representación artística, replicada en todo Chile y alrededor del mundo, ha tenido más impacto que las frías pero ingentes estadísticas oficiales en politizar las violencias que sufren las mujeres, mostrando estas como un problema sistémico y transversalmente tolerado. Según Iris Young “lo que hace de la violencia una cara de la opresión es menos el conjunto de actos particulares en sí, a pesar de que estos a menudo son absolutamente horribles, que el contexto social que los rodea y que los hace posibles y hasta aceptables” (2000: 107).

Pese a que la violencia de género afecta una serie de derechos reconocidos en los textos constitucionales (vida, integridad personal e igualdad, entre otros) hasta la última década del siglo pasado, prácticamente no existían normas penales que la prohibieran y tampoco disposiciones constitucionales que la evocaran. De hecho, la constitución chilena vigente solo menciona una vez la palabra violencia, en el artículo 19 nº 15, para referirse a la declaratoria de inconstitucionalidad de partidos u otras asociaciones que hagan uso, propugnen o inciten a la violencia como método de acción política. La vulnerabilidad femenina a la violencia no es considerada, en cambio, de ninguna manera en la letra de la carta fundamental y la doctrina constitucional chilena, en general, tampoco la ha tematizado.

Para entender cuán problemático es que los discursos constitucionales enmudezcan ante la violencia que sufren sistemáticamente las mujeres, es importante no perder de vista que los impactos de estas violencias son multidimensionales y sus proyecciones ubicuas.  No solo se traducen en sufrimientos físicos y psíquicos individuales. Al ser negadas, minimizadas, toleradas y justificadas las diversas clases de violencias que afectan a las mujeres (domésticas, misóginas, sexuales, psicológicas, económicas, obstétricas, institucionales y simbólicas), terminan por tener efectos demoledores sobre las biografías femeninas. Ciegan vidas, laceran y desgarran cuerpos, destruyen almas, roban oportunidades y esperanzas, reducen libertades y pulverizan sueños colectivos de igualdad, desarrollo personal y justicia social.  Al invadir todos los espacios —casas, escuelas, colegios y universidades, empresas, hospitales, calles, comisarías, tribunales y parlamentos— estas violencias se erigen en una especie de fenómeno inescapable e identitario, una verdadera tragedia compartida inscrita en una suerte de destino femenino. Su rutinización es una de las más graves formas de deshumanización de nuestras sociedades.

No es de extrañar, entonces, que una gran preocupación del activismo feminista en las últimas décadas haya sido la instalación de legislaciones que prohíben y sancionan la violencia doméstica y el femicidio, las que han proliferado en América Latina en particular. Sin embargo, el despliegue reciente de movimientos transnacionales como #NiUnaMenos y #MeToo confirma que estas violencias son altamente refractarias lo que ha renovado el empeño de los movimientos de mujeres por obtener respuestas político-jurídicas más robustas en forma de garantías estatales, transversales y efectivas, encaminadas no solo a la criminalización de este fenómeno sino, sobre todo, a su prevención y erradicación por la vía de una transformación de la desigualdad que lo produce.

En consecuencia, puede considerarse que el espacio de debate constitucional ofrece un escenario eventualmente fructífero para avanzar en este pedregoso camino.

Pero es importante tener presente que la historia reciente nos ofrece también evidencia que sugiere que las transformaciones del sistema sexo-género a través de la regulación jurídica pueden ser difíciles, no lineales e inestables.  La profesora de la Universidad de Yale, Reva Siegel (1996), destaca que los cambios normativos demandados por las mujeres a menudo se traducen en un fenómeno que ella denomina “preservación a través de la transformación”. Es decir, se expresan en cambios epidérmicos, retóricos o superficiales más que en transformaciones profundas y estables. Siegel observa que cada vez que el régimen basado en las diferencias de estatus empieza a erosionarse a través de la expansión de concepciones sociales que cuestionan dichas jerarquías mediante lógicas de igualdad—como las feministas— las elites ya no pueden defender sus privilegios invocando simplemente la retórica tradicional fundada en esas diferencias.

En consecuencia, se ven obligadas a buscar “otras razones” para justificar esos privilegios y a echar mano de otros argumentos. Estos nuevos argumentos se presentan habitualmente como razones no interesadas, neutras y hasta universales, inclusive, bajo la forma de otros derechos humanos.

Siegel destaca que si las concepciones contrahegemónicas tienen éxito pueden llegar a instalar otras normas, desacreditando las reglas jurídicas previas y también las razones en las que estas descansaban, pero no necesariamente logran redistribuir los bienes materiales y las lógicas de reconocimiento que subyacen a esas estructuras de poder (1996: 2178). En estos casos, paradójicamente, la reforma jurídica puede terminar por desactivar la transformación social, creando la ilusión de un cambio ahí donde la jerarquía de poder solo se ha adaptado retóricamente a las sensibilidades de los nuevos tiempos.

En algunas reformas chilenas recientes hemos podido observar el fenómeno que describe Siegel. Así, por ejemplo, en el debate sobre la despenalización del aborto, a medida que la posibilidad de mantener un régimen completamente prohibitivo de la interrupción del embarazo se evaporaba, dada sus connotaciones anacrónicas, los discursos conservadores empezaron a enfocarse en la discusión sobre objeción de conciencia. Una vez aprobada la ley, el debate se instaló ante el Tribunal Constitucional (TC). En su sentencia de 2017 (STC N° 3729) el TC declaró que la despenalización del aborto en tres causales era compatible con la
Constitución, pero, al mismo tiempo, expandió la objeción de conciencia tanto en el plano individual (del personal médico a todo el personal de salud que interviniera en pabellón) como en el plano institucional, creando la posibilidad, en contra de la decisión expresa del Congreso, de que esta fuera invocada por personas jurídicas. En su última sentencia, dictada el año recién pasado y recaída sobre el reglamento de la objeción de conciencia (STC Nº 5572), el TC declaró inconstitucional una disposición que limitaba la posibilidad de que las instituciones privadas que tuvieran convenio con el Estado se declararan objetoras.

A resultas de toda esta judicialización constitucional, la objeción de conciencia en materia de salud procreativa se transformó en un derecho prácticamente sin limitaciones.  En efecto, la cifra de objetores de conciencia, que se empina sobre el 50% de médicos obstetras en el sistema de salud público; y el notable desfase entre la tasa de interrupciones del embarazo proyectadas antes de la entrada en vigor de esta ley y la registrada por el MINSAL durante su aplicación, sugieren que puede haberse producido una suerte de derogación fáctica parcial de los derechos procreativos femeninos establecidos en la ley Nº 21.030.

El fenómeno de la “transformación para la preservación” plantea, entonces, un verdadero dilema para la acción feminista que, en cierta medida, reenvía al diagnóstico de las teorías feministas sobre los estrechos vínculos entre Estado y patriarcado. El dilema puede plantearse, a los efectos de esta reflexión, de la siguiente manera: si el Estado es un vector del patriarcado ¿cómo podría su dimensión jurídico-institucional (en particular, su norma jurídica fundamental y las normas legales que la complementan) servir para transformar este sistema de opresión?

A fines de la década del 80, en su obra más conocida, Hacia una teoría feminista del Estado, Catharine MacKinnon formulaba ya este problema y deslizaba un tímido optimismo sobre las posibilidades de trasformación de género a través de normas jurídicas. “Este libro—decía la célebre jurista— no es la afirmación idealista de que la ley puede resolver los problemas del mundo ni de que si los argumentos legales estuvieran bien hechos los tribunales verían el error de su proceder. […] Reconoce el foro legal como algo particular pero no singularmente poderoso. No presenta una crítica de los «derechos» per se, sino de su forma y de su contenido como algo masculino y por tanto excluyente, limitante y limitado”. (1995:15).

En su último libro, bajo la metáfora de la «política de las mariposas», MacKinnon (2017) revisa y evalúa su propia trayectoria como activista y estratega jurídica y retoma la cuestión del potencial y los límites de la transformación jurídica de la desigualdad de género. Evocando la teoría del caos, sostiene que, en sistemas sociales inestables, como el sistema de desigualdad de género, a veces una pequeña intervención humana correcta puede, tarde o temprano, tener grandes y complejas repercusiones. Según ella, la política de las mariposas fomenta el pensamiento político multidimensional, el compromiso preciso, la creatividad basada en principios, la imaginación, el instinto y la adaptabilidad; inspira intervenciones, incluso pequeñas, abre la discusión y el debate sobre la estrategia y el fondo como parte de un proceso disciplinado y a veces lento de transformación hacia la igualdad de los sexos.

La mirada que nos ofrece Mackinnon en esta obra introspectiva puede calificarse de moderadamente optimista. Ella reconoce que la desigualdad de género es estructural y como tal es rígida. Difícilmente puede abordarse mediante una única estrategia, sin ductilidad y sin planes alternativos. La transformación duradera depende, en cambio, de un activismo signado por lógicas estratégicas: “el dominio de acción, la elección táctica de momentos de iniciación, la dinámica de intervención y retroceso y su anticipación, y los efectos colaborativos de la recursividad colectiva” (2017:2)

Así planteada, la transformación de género parece un objetivo muy difícil y costoso de conseguir. Requiere un esfuerzo sostenido en el tiempo y un metódico encadenamiento de pequeños y no tan pequeños cambios. Tomando prestada las palabras de la jueza Bader Ginsburg: “es como tejer un suéter”.

Con todo, hay razones para ser optimista. Estas descansan en las propias fortalezas de la historia de la praxis feminista, la cual ha estado llena de resiliencia, innovación, imaginación, pensamiento alternativo y estrategias colaborativas. Es de esperar que todo ello aflore durante la discusión constituyente, en la forma de interacciones y colaboraciones de las mujeres electas entre sí, y entre estas y las organizaciones feministas.

Puede ser, entonces, que cuando otras mujeres cuenten en retrospectiva la historia de esta nueva Constitución chilena aparezcan entre los recuerdos de la performance de Las Tesis y de la creación de un inédito órgano convencional paritario, las reverberaciones de los aleteos de mariposas subvirtiendo estructuras de género.

NOTAS Y REFERENCIAS

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