Juicio por delito tributario y platas políticas: SII beneficia a Penta con rebaja de impuestos por su millonario gasto en abogados

Los dueños de Empresas Penta fueron sancionados por burlar al SII, pero el mismo servicio aceptó como “gasto necesario” lo que esa compañía pagó en asesorías legales durante el juicio y le aprobó una rebaja de $1.400 millones del monto sobre el que se calcularon sus impuestos en 2018. El SII aseguró a CIPER que la resolución –adoptada en agosto pasado– se ajusta a las normas, pero al interior de la entidad hay voces que indican que el beneficio no corresponde si los controladores de Penta actuaron con dolo para que su empresa defraudara al Fisco. Instrucciones impartidas en el SII indican que esta política se extenderá a todas las empresas que enfrenten juicios y sus detractores estiman que, si no se excluye a los condenados por delito tributario, se estarían financiando sus defensas con dinero de los impuestos.

Lunes 3 agosto de 2020. Mientras la ciudadanía ponía atención al levantamiento de las cuarentenas, Empresas Penta ganaba una de las últimas batallas que libró desde que se inició la investigación sobre ella y sus controladores, Carlos Délano y Carlos Lavín, por distintos delitos tributarios, entre ellos los relacionados con financiamiento político ilegal. Ese día, el Servicio de Impuestos Internos (SII) aceptó una apelación de la empresa para que sus pagos a tres oficinas de abogados que la asesoraron durante el proceso penal fueran considerados como gastos necesarios para producir la renta y, por lo mismo, descontados del monto sobre el que se calculan los impuestos que debe pagar.

En palabras simples, Penta consiguió que el SII rebajara más de $1.400 millones, que gastó en asesoría legal, del monto total sobre el que se calcularon sus impuestos del año tributario 2018.

La magnitud y el origen de esta rebaja levantaron polvo al interior del SII. Mientras la postura oficial de la institución indica que hay jurisprudencia al respecto y que su decisión está apegada a la norma, funcionarios del mismo servicio contactados por CIPER –que pidieron la reserva de sus identidades– señalan que es inentendible que, en primera instancia, el SII denunciara los delitos tributarios del grupo Penta, que en ese juicio se haya demostrado que sus controladores actuaron con dolo para defraudar al Fisco y que ahora se considere que los gastos legales gatillados por esa investigación eran necesarios para la subsistencia de la empresa, tienen relación con su giro y fueron inevitables.

“La jurisprudencia y las normas vigentes en el año tributario 2018 indican que una empresa puede rebajar de su base imponible sus gastos en un juicio, pero solo cuando se trata de un juicio inevitable. Es decir, si un trabajador la lleva a tribunales por un incumplimiento laboral, si un proveedor o cliente la demanda, incluso si hay una controversia entre los impuestos que la empresa cree que tiene que pagar y lo que el servicio (SII) estima que debe pagar. Pero si se demuestra que la empresa actuó con dolo para no pagar sus impuestos, si sus dueños o ejecutivos tuvieron la intención de defraudar, ese no es un juicio inevitable y no corresponde darle la rebaja”, señala un funcionario del SII con años de experiencia en esa área.

La postura que defienden estos funcionarios quedó plasmada en la primera decisión que tomó el SII sobre el caso: en febrero de este año, cuando calculó la liquidación de Penta del año tributario 2018, la institución consideró que los pagos de asesorías legales para enfrentar las acusaciones penales no eran un gasto necesario e inevitable para la producción de renta. En consecuencia, rechazó la pretensión de Empresas Penta de que esos gastos se rebajaran de su base imponible. Como respuesta, el holding ingresó una apelación a través de un recurso de Reposición Administrativa Voluntaria (RAV). Y el SII, a inicios de agosto pasado, esta vez se allanó a conceder el beneficio.

La apelación de la compañía logró que la dieta de los directores Délano y Lavín -condenados por delitos tributarios reiterados en 2018-, en un comienzo consideradas “pagadas en exceso” por el SII, también fuera descontada de su cálculo de impuestos por más de $600 millones.

Más allá de la discusión interna que despertó este cambio de decisión, y de los argumentos expuestos por Penta y el SII para justificarla, se trata de una acción que favoreció a una firma cuyos controladores fueron investigados y condenados por delitos tributarios, mientras la situación de la compañía continúa bajo revisión.

Expertos consultados por CIPER coinciden en que la revisión de esta resolución del SII no debe limitarse exclusivamente a determinar si se apega o no a la legalidad, sino que merece ser sometida al escrutinio público. “Hay una controversia sobre si esto se ajusta a la normas o no. Pero, incluso si la conclusión fuera que es completamente legal, vale la pena que se discuta públicamente la conveniencia de modificar estas normas que estarían beneficiando a personas que de manera consciente cometen delitos tributarios”, señala uno de esos especialistas.

Uno de los puntos que se ha revisado en el juicio a Penta fue que financió ilegalmente –a través de boletas falsas– diversas campañas políticas. En la investigación que inicialmente llevaron los fiscales Carlos Gajardo y Pablo Norambuena, aparecieron los nombres de Ena Von Baer, Iván Moreira, Pablo Zalaquett, Jovino Novoa, Pablo Wagner, Laurence Golborne y Andrés Velasco, entre otras figuras públicas que se vieron involucrados cuando estalló el caso en 2014. Pero en el proceso también se expusieron otras fórmulas de evasión, como contratos forward falsos y millonarios bonos pagados a ejecutivos con el fin de eludir el pago de impuestos (vea el reportaje de CIPER “Así funcionaba la máquina de evasión tributaria de los dueños del Grupo Penta”).

En las primeras audiencias de formalización, el fiscal Gajardo pronunció dos frases que quedaron grabadas en la memoria colectiva: “Esto ha sido una máquina para defraudar al Fisco” y “Somos tontos hasta las doce”.

De la veintena de empresas que financiaron ilegalmente a políticos a través de boletas falsas, la mayoría zafó sin ser llevadas a juicio penal por la decisión del director del SII, Fernando Barraza, de no presentar denuncias. Barraza llegó al cargo nombrado por el gobierno de Michelle Bachelet, después de que la Fiscalía detectó que la campaña de la ex mandataria había recibido aportes ilegales de SQM. Esta última compañía y Penta son las únicas firmas que han enfrentado un proceso penal por sus aportes a políticos. Ambas fueron denunciadas por el SII antes de la llegada del director Barraza. Y ahora, bajo el mando de Barraza, el SII beneficia a Penta rebajando del cálculo de sus impuestos lo que ha gastado en asesorías para su defensa en ese juicio.

Pocos días después de que el 3 de agosto Impuestos Internos le diera luz verde a la solicitud de Penta, la dirección jurídica del servicio (a cargo de Misael Morales Godoy, quien luego salió del cargo) le informó a los distintos equipos de trabajo que, de ahora en adelante, cada vez que una empresa realice gastos en asesorías jurídicas en el marco de un proceso penal que la involucre, esos gastos serán considerados como “necesarios para producir la renta”, por lo que podrán ser restados de la base imponible desde la que se calcula el pago de impuestos. Esto, según el criterio adoptado por el Departamento de Procedimientos Administrativos Tributarios de la Dirección de Grandes Contribuyentes, creado en noviembre de 2016, y que es dirigido, como subrogante, por la abogada Sandra Troncoso. Su jefe en el Departamento de Grandes Contribuyentes es Harry Ibaceta Rivera, quien antes de llegar al SII (marzo de 2020) fue gerente en SMU, Deloitte y Telefónica Chile. Por esta trayectoria en grandes empresas, las asociaciones de funcionarios del organismo objetaron su llegada ante Contraloría.

CIPER contactó a Penta y le consultó por los argumentos que tuvo a la vista para solicitar una revisión de lo que, en primera instancia, el SII se había negado a considerar como gasto necesario para producir renta. Esta es su respuesta:

“Inicialmente se le objetaron gastos por $2.534 millones de pesos presentados en el ejercicio 2017 (año tributario 2018), los cuales a juicio de la empresa fueron registrados correctamente en su contabilidad. Por ello, segura de la improcedencia del criterio aplicado, presentó un recurso de reposición ante el mismo SII, el cual acogió la postura de la empresa, aceptando más del 80% de los gastos presentados. Si bien la empresa considera que debieron ser aceptados el 100% de los gastos, dado que mayoritariamente se acogió su postura, optó por aceptar lo decidido por el SII y no presentar nuevos recursos”.

En tanto el SII expuso a CIPER que tras revisar lo reclamado por Penta “tomó en consideración antecedentes entregados por el contribuyente que estaban en línea con definiciones normativas adoptadas con anterioridad, por ejemplo, en lo relacionado con que los honorarios por concepto de defensa judicial son reconocidos como gastos necesarios para producir renta cuando dicen relación con la defensa de la actividad del contribuyente. De esta forma, solo se aceptaron los gastos correspondientes a la defensa judicial del grupo empresarial y no de sus controladores”.

Lo que objetan los funcionarios del SII con los que habló CIPER, es que esta postura desconoce el origen doloso del delito cometido por los controladores de Penta.

"RIESGO REPUTACIONAL"

Entre el primer y segundo pronunciamiento del SII respecto de la base imponible de Penta, hay seis meses de diferencia. El primero, emitido en febrero de 2020, nació luego de una revisión a la Declaración de Impuestos Anuales a la Renta del año tributario 2018 de la empresa. Tras ese análisis, el servicio concluyó que la compañía incluyó algunos ítems como necesarios para la producción de renta, pero que en realidad no lo eran.

Entre ellas, el pago por asesorías legales a los estudios Alcaino Abogados SpA, Bofill Escobar Limitada y a la Sociedad de profesionales López, Escobar, Del Río Limitada. Adicionalmente, se objetó la dieta de los directores Carlos Délano y Carlos Lavín.

El denominador común de las asesorías legales que prestaron las oficinas señaladas, según lo expuesto por Penta al SII, es que prestaron sus servicios debido al “riesgo reputacional” al que se sometió a la empresa una vez que se conoció públicamente la investigación que llevaba el SII, y luego el Ministerio Público, en su contra. Según detalla la empresa, los estudios de abogados formaron parte del “Comité de crisis” interno que se conformó a partir del 2014, bajo la coordinación del entonces director y actual ministro de Obras Públicas, Alfredo Moreno Charme, para mantener el “buen nombre” de la firma y aminorar los golpes a su imagen corporativa.

Sin embargo, la primera evaluación del SII consideró que esas gestiones, «así como la coordinación de la defensa penal del Caso Penta–SII (…) por las consecuencias negativas derivadas del caso, no corresponden al giro o actividades del contribuyente para generar su renta”, de acuerdo con la resolución revisada por CIPER (los destacados se reproducen tal como en el documento original).

El servicio incluso remarcó que, aún cuando fueran gastos necesarios para producir renta, “se refiere a la defensa penal por los delitos imputados a sus controladores en la formalización de investigaciones seguidas por los delitos de fraude fiscal, cohecho y lavado de dinero, de manera tal que este gasto, es voluntario y evitable, el cual no guarda relación con el normal y correcto desarrollo de las operaciones relacionadas con el giro y actividades del contribuyente”.

En su justificación, Penta detalló la labor que cumplió cada uno de los estudios y el monto del contrato. El acuerdo con Alcaino Abogados SpA, por ejemplo, entró en vigencia en octubre de 2014. El objetivo del equipo liderado por el abogado Alfredo Alcaino era prestar “toda la asesoría jurídica necesaria para la defensa del Cliente en el Caso Penta-SII, en las diversas instancias y en todos los aspectos legales que se presenten, sin limitaciones”, por 1.500 UF mensuales. En noviembre de 2017, el monto se rebajó a 800 UF.

El trato con Bofill Escobar Limitada fue bajo términos similares, a partir de diciembre de 2014. Por este trabajo, Penta informó al SII que pagó más de $765 millones solo en 2017.

Por su parte, el estudio López, Escobar, Del Río Limitada (antes Harasic & López Abogados) entró al ruedo en agosto de 2014 y Penta declaró al SII que solo durante 2017 le pagó más de $627 millones por defender a Empresas Penta. Este bufete también tomó las defensas personales de Carlos Délano y Carlos Lavín, aunque esos honorarios fueron costeados personalmente por los controladores del grupo. Para sustentar esa separación de funciones, Penta adjuntó una boleta emitida por el estudio de López a Carlos Délano, fechada el 29 de octubre de 2014, por $145 millones, y otra por el mismo monto a Carlos Lavín.

En un comienzo estos argumentos fueron desatendidos por el SII, pero luego del recurso de reposición presentado por Penta, los acogió. Como parte de su apelación, Penta reconoció que una parte de las asesorías realizadas por los estudios de Alcaíno Abogados y Bofill Escobar fueron a empresas relacionadas a Penta o a ejecutivos del grupo, por lo que ajustó su solicitud de rebaja solo a los servicios que ambos estudios jurídicos prestaron exclusivamente a Empresas Penta SpA.

Fernando Barraza, director del SII.

Debido a eso, y a que se excluyeron otras asesorías pagadas a ejecutivos, la rebaja se redujo a poco más de $2 mil millones.

En agosto de este año el SII corroboró que la mayoría de los gastos en estas asesorías legales, destinados a mantener bajo control el “riesgo reputacional” de la compañía, fueron necesarios para asegurar el funcionamiento de la empresa y, por tanto, para generar renta. De esta forma, el servicio aceptó que $1.414.024.345 pagados a los estudios jurídicos se descontaran de la base imponible del año tributario 2018 de la empresa.

CIPER le consultó al SII por este cambio de criterios. La institución se limitó a contestar que “el objetivo de la RAV (Reposición Administrativa Voluntaria) es precisamente entregar a los contribuyentes la posibilidad de solicitar una revisión de las actuaciones del Servicio, aportando los antecedentes para ello. En este caso, además, se tomó en consideración la existencia de criterios ya definidos con anterioridad por el Servicio, además de la jurisprudencia en Tribunales existente”.

Haciendo eco de lo resuelto por el SII, Penta dijo a CIPER que la institución fiscalizadora “deja en claro que el gasto por defensa legal es un gasto aceptado, con tal que el gasto se vincule o tenga incidencia en el resultado de la gestión de negocios del contribuyente en su globalidad”.

Respecto del cuestionamiento que surgió tras la devolución, por originarse por un juicio por delitos tributarios, la empresa expuso que “la determinación de la responsabilidad penal de Penta como persona jurídica es una cuestión que no ha sido sentenciada y sigue pendiente, pero, como se indicó anteriormente (…) del SII se deja en claro que el gasto por defensa legal en juicio es un gasto aceptado y que su procedencia o improcedencia no puede estar supeditada al eventual resultado del pleito”.

PAGOS A LOS CONTROLADORES

Otro punto que inicialmente objetó el SII, pero que finalmente fue ratificado en favor del contribuyente, fueron las dietas de Carlos Délano y Carlos Lavín, por más de $700 millones. En la primera revisión de febrero pasado, el SII concluyó que en este ítem hubo un pago en exceso de $637 millones durante el año tributario 2018.

Para sostener esa posición, el Servicio apuntó a un acuerdo interno que favorecía a ambos directores, que consistía en que la dieta del presidente y vicepresidente de Penta sería 1.100 UF (más de $30 millones mensuales al valor actual) sólo si estos puestos eran ocupados por Délano y Lavín. Si bien el SII no cuestionó la legalidad del acuerdo, estableció que los sueldos deben asociarse “al cargo y no a la persona que lo ocupa, debiendo además ser razonablemente proporcionadas a la importancia de la empresa, las rentas declaradas, los servicios prestados y a la rentabilidad del capital”. La situación se hacía más cuestionable, agregó el fiscalizador, cuando “las personas en las que recae esta condición especial pueden influenciar en la fijación” de sus propias dietas.

Sin embargo, la severidad del fiscalizador fue neutralizada eficazmente por Penta tras su respuesta a esta liquidación. En primer lugar, la empresa indicó que la dieta de Délano y Lavín coincidía con la de sus símiles de otras compañías del mercado, que se justificaban por la relevancia del holding, que la cantidad tenía relación con la “trayectoria” de ambos empresarios y que el acuerdo interno era un gesto para los fundadores del grupo.

Sobre este último punto, Penta complementó que ambos ejecutivos se mantuvieron en el directorio pese a ser condenados por delitos tributarios reiterados por “una decisión estratégica (…) puesto que se quería dar la señal de que la empresa seguiría existiendo y que enfrentaría la crisis sin eludir responsabilidades”.

El SII atendió las razones esgrimidas por Penta y echó pie atrás: consideró que este gasto estaba debidamente justificado y era necesario para la producción de renta, rebajando más de $642 millones por concepto “dietas y participación de directores” en la base imponible del año tributario 2018 de la sociedad.

Finalmente, sumando los pagos por asesorías legales y las dietas de los controladores aceptadas por el SII, la cifra total que se rebajó del monto sobre el que se calcularon los impuestos de Empresas Pentas en el año tributario 2018 ascendió a $2.056.975.080.