El cuaderno amarillo de Mañalich: Consejo para la Transparencia debe decidir si los datos que contiene son públicos o privados

Durante su gestión en la pandemia, el ex ministro de Salud Jaime Mañalich consultaba constantemente un cuaderno amarillo, tanto en puntos de prensa como en reuniones relacionadas a la crisis. El cuaderno, que podría contener información clave para el manejo de la emergencia, fue requerido a través de una solicitud de Acceso a Información Pública (Ley de Transparencia), tomando como referente peticiones similares hechas en Europa y Estados Unidos. Pero la Subsecretaría de Salud Pública lo negó, argumentando que es un artículo personal y privado. Expertos en transparencia discuten si debe ser conocido.

(*) El autor de este texto es parte de La Pública, la organización que pidió el cuaderno de Jaime Mañalich. La Publica se define como una entidad que “realiza solicitudes de transparencia innovadoras y estratégicas para mover la barrera entre la información pública y privada”.

El 16 de marzo, a 13 días del primer caso positivo de Covid-19 en Chile, Jaime Mañalich tomó la palabra en el frontis de La Moneda para anunciar el cierre de las fronteras, después de que el número de contagiados se duplicara desde la jornada anterior. Sebastián Piñera llamó a Mañalich al estrado y él, con su vista fija en el cuaderno amarillo que sostenía, dio los pasos que lo separaban del micrófono, levantó la mirada y anunció: “Entre el día de ayer y el día de hoy tenemos 80 casos demostrados de coronavirus. Teníamos 75 ayer y hemos llegado a 135…”.

Piñera rectificó que el número correcto era 155. Mañalich bajó su mirada al cuaderno, confirmó la cifra y continuó: “Perdón, 155, exacto. Gracias”.

Como documento de consulta diaria, bajo el brazo o descansando sobre la mesa de reuniones y puntos de prensa, el cuaderno amarillo de Jaime Mañalich se convirtió en un testigo privilegiado de la primera etapa de la gestión de la pandemia.

En este cuaderno, cabe suponer, entre anotaciones, comentarios, gráficos o dibujos, se podría encontrar un registro de las decisiones que tomó la autoridad sanitaria para dirigir a Chile a través de la crisis.

La Pública, una fundación que promueve el uso ciudadano de la Ley de Transparencia, pidió acceso al cuaderno amarillo de Mañalich el 8 de abril a través de una solicitud de información. Después de 18 días hábiles de retraso en su respuesta, la Subsecretaría de Salud Pública negó la entrega. En su respuesta, la subsecretaría argumentó que el cuaderno es un artículo personal del entonces ministro de Salud, en donde “realiza las notas correspondientes a su vida privada”.

Esta decisión, sin embargo, no considera que al menos una parte de la información contenida en ese cuaderno sí debiese ser conocida. Tal como se pudo ver en la conferencia de prensa del 16 de marzo y en otros múltiples registros visuales, el ex ministro utilizó este cuaderno en sus labores ministeriales y en sus comunicaciones con los medios y la ciudadanía, por lo que parte de los datos que contiene habría servido de complemento de actos de la administración del Estado y –según lo establecido en la Ley de Transparencia– podría ser considerada pública.

El cuaderno amarillo en el podio de La Moneda, 16 de marzo de 2020. Fuente: Chilevisión.

LOS DATOS BAJO LA LUPA

Desde que los primeros casos de Covid-19 empezaron a brotar en Chile, el acceso a los datos que alimentan la toma de decisiones del Gobierno no ha dejado de ser cuestionado.

El 12 de abril, a más de un mes del primer caso en el país y cuando el peak de la pandemia aún se veía lejano, Izkia Siches, presidenta del Colegio Médico, abordó el acceso a los datos como uno de los puntos críticos de la gestión de la autoridad sanitaria. “El tema de la transparencia de la información está dentro del ABC del abordaje de las pandemias (…) Ni siquiera hemos tenido acceso a los criterios que se han tomado para implementar las medidas, o los mapas georreferenciados que nos digan dónde están los casos”, dijo Siches durante una entrevista con Estado Nacional.

Dos semanas después, el 30 de abril, el Instituto Milenio Fundamentos de los Datos –centro científico que investiga el uso e impacto social de los datos– anunció que congelaría su participación en la Mesa de Datos organizada por el Ministerio de Ciencias. Su decisión, afirmaron siete de sus investigadores en una columna, se debía a “la ausencia de una política de acceso abierto a datos de salud, insumo crítico para hacer investigación que contribuya a hacer frente a esta pandemia”.

Un reportaje de CIPER del 13 de junio hizo sonar la alarma otra vez, al revelar que había información que el gobierno no compartía con la sociedad civil: “Minsal reporta a la OMS una cifra de fallecidos más alta que la informada a diario en Chile”.

Un mes después, ante el avance y la mejora de los índices del Covid-19 en algunas regiones del país, el gobierno presentó el plan “Paso a Paso” para el desconfinamiento paulatino. Las críticas por la manera de coordinar esta medida, sin embargo, fueron del mismo tenor: “La subsecretaria @pdazan falta a la verdad. Plan de desconfinamiento no ha sido presentado en Mesa Social ni a @colmedchile. Consejo Asesor ha reiterado la relevancia de validarlo previamente. Lamentablemente se repiten los errores del pasado”, publicó Izkia Siches en un tweet del 19 de julio. Paula Daza no se demoró en responderle que sí había “mostrado preliminarmente” los lineamientos del plan el 10 de julio.

Un día después, a cerca de cuatro meses del primer PCR positivo en Chile, Ennio Vivaldi, rector de la Universidad de Chile, propuso que se elaboraran actas de las sesiones de la Mesa Social Covid para evitar estas situaciones de “ambigüedad”. En cinco meses de pandemia, ni los expertos técnicos ni la ciudadanía han tenido acceso a los criterios sanitarios que ha utilizado el gobierno. El Minsal, por otra parte, no ha elaborado un documento oficial sobre lo que han discutido con la Mesa Social.

En este escenario, ¿dónde más podríamos encontrar información útil para entender las decisiones que tomaron Sebastián Piñera, Jaime Mañalich y Gonzalo Blumel, entre otras autoridades? ¿Qué documentos pueden ayudar a conocer cuáles fueron esos ejercicios epidemiológicos, esas fórmulas de proyección, que sedujeron a Mañalich en enero y que, tal como él lo dijo, se derrumbaron como “castillo de naipes”?

Parte de las respuestas podrían estar en ese documento inesperado: el cuaderno amarillo. Pero, ¿puede la ciudadanía acceder a un artículo personal de un funcionario público cuando contiene información relevante para las decisiones públicas que toma?

La Subsecretaría de Salud Pública, en la carta respuesta a la solicitud de acceso, firmada por Paula Daza, argumentó que no: “La agenda o cuaderno al que se refiere la solicitante es un artículo personal, en el que el Ministro de Salud realiza las notas correspondientes a su vida privada y utiliza como apoyo en el ejercicio de su trabajo, por tanto su contenido se encuentra protegido por la Ley Nº19.628”. Es decir, la subsecretaría reconoce que este cuaderno sí era utilizado por Jaime Mañalich en sus labores ministeriales. Sin embargo, según esta respuesta, prevalece el carácter personal por sobre la información de interés público guardada en sus páginas. ¿Qué pasa con el derecho de acceso a la información en estos casos?

2020: A DOCE AÑOS DE LA LEY 20.285

En Chile no hay antecedentes de solicitudes de transparencia hechas específicamente para acceder a cuadernos, agendas o bloc de notas de funcionarios públicos, pero hay material de sobra para entrar en el debate –que no es nuevo– sobre los límites de lo público y lo privado; es decir, sobre los alcances de la Ley de Transparencia.

Para Juan Carlos Lara, director de Contenidos de la ONG Derechos Digitales, la discusión no debe centrarse en el formato del documento –digital o manuscrito–, sino que en la ponderación del derecho a la protección de la vida privada, por una parte, y el derecho a la información.

Lo más importante, dice Lara, es que se debe demostrar que la información en cuestión pueda ser efectivamente un antecedente para una decisión. Agrega que para justificar una negativa de acceso “tiene que especificarse la afectación de derechos –en este caso de vida privada y de inviolabilidad de las comunicaciones– y cuál es el riesgo, la afectación efectiva o probable que va a sufrir ese derecho fundamental, que justifique la reserva. Es decir, justificar que el acceso a la información de estos cuadernos vaya a ser efectivamente más lesivo a los derechos de los funcionarios que el bien público que representa hacerlos conocidos”.

“El acceso a la información”, establece el Artículo 10 de la Ley de Transparencia, “comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales”. Si el documento en cuestión fue utilizado como “sustento o complemento directo y esencial”, su carácter debería ser público y de libre disposición a quien lo solicite, especifica el Artículo 5º.

“El hecho de que sea en papel, manuscrito, en papel escrito a máquina o en una impresora con letras tipográfica no cambia en nada la naturaleza del antecedente mismo. Un correo electrónico, una carta escrita a mano o una postal enviada por correo pueden ser absolutamente privadas o absolutamente públicas, y habrá que verlo en cada caso”, dice Francisco Leturia, doctor en derecho y miembro del consejo directivo del Consejo Para La Transparencia (CPLT).

En octubre de 2017, el CPLT recibió un amparo porque el Servicio Nacional de Aduanas (SNA) se negó a entregar las actas levantadas durante una audiencia registrada por Ley de Lobby. “El SNA sostuvo que dado que la normativa que regula las audiencias de lobby no lo exige, no existe un acta como la solicitada”, dice el texto del amparo. Sin embargo, el SNA reconoció que una funcionaria presente en la audiencia sí había tomado apuntes.

En su resolución, el CPLT dijo que el SNA debió haber interpretado la solicitud de forma amplia, ya que “cualquier documento en que conste información sobre la audiencia” –incluso los apuntes de esta funcionaria– puede ser requerido por Ley de Transparencia. Es más, el CPLT dijo: “Resulta plausible y ajustado a una buena práctica en el ámbito de la Administración Pública, que todas las actuaciones efectuadas por una determinada autoridad o funcionario consten en un soporte documental -tales como libros, agendas, actas o minutas-, con independencia del posterior registro de la misma y publicación en la página web del organismo pertinente”.

Por lo tanto, el Consejo decidió acoger el amparo en esta parte, y ordenó al SNA la entrega de la copia del apunte, nota o minuta que tenía en su poder.

Ante la eventualidad que estos apuntes tuvieran material de carácter privado, el CPLT invocó el “principio de divisibilidad” establecido en la Ley de Acceso a la Información, que permite tachar de un documento todo lo que sí es personal –nombres, RUT, teléfonos, domicilios y estados de salud, entre otros– pero al mismo tiempo dar acceso al resto: lo público.

La Pública incluyó explícitamente el principio de divisibilidad en la solicitud de transparencia para acceder al cuaderno amarillo de Jaime Mañalich, pero la subsecretaría no lo consideró y optó por negar acceso al cuaderno completo.

UNA OLA DE SOLICITUDES

Entre junio y julio de 2019, La Pública ingresó otras 22 solicitudes para acceder a cuadernos, agendas y blocs de notas de otros funcionarios públicos en 17 instituciones y organismos del Estado, incluyendo ministerios, intendencias y municipalidades. Hasta la fecha de publicación de este reportaje, solo 18 han sido respondidas: todas son denegaciones.

En sus respuestas, los organismos enfatizan que estas anotaciones son de carácter privado, por lo que no son “información pública susceptible de ser requerida en el marco de la Ley de Transparencia, pues se trata de un objeto de carácter personal de la autoridad que se encuentra al margen de lo que puede solicitarse al amparo de la citada ley” (ver, por ejemplo, la respuesta de la Subsecretaría de Energía aquí y la de la Intendencia de Santiago aquí).

“Siempre en nuestra historia constitucional y la del mundo, los ‘efectos personales’ se han protegido especialmente. Hoy esa protección de los ‘efectos personales’ se ha trasladado a lo que nosotros llamamos los ‘documentos privados’. Estos documentos son los que pertenecen a una persona determinada. Hoy los documentos privados, más que el contenido del documento, tienen una garantía formal. Puedo tener papeles que digan basura, nada relevante, pero esos documentos siguen estando protegidos igual. Lo que se protege no es el secreto del contenido, lo privado del contenido, sino el documento”, dice Daniel Álvarez, abogado especializado en derecho público y derechos digitales.

“Si busco en la Ley 20.285, no voy a encontrar ninguna disposición que autorice la entrega de información privada. Al contrario, tengo una regla que dice en el Artículo 21 que si la información puede afectar los derechos fundamentales de las personas, sus derechos comerciales u otro tipo de intereses se tiene que denegar (…) Si quisiéramos ir más allá, eso significaría ampliar lo que la ley entiende por información pública, pero eso va a tener un problema de eventual constitucionalidad. La ley no puede ir más allá de lo que ha determinado la Constitución”, agrega.

Pero el carácter privado de estos documentos no es el único recurso que las instituciones del gobierno central han utilizado para denegar el acceso a este tipo de documentos.

La argumentación de la Intendencia de Santiago entrega otra clave: afirma que el cuaderno del intendente Felipe Guevara no fue adquirido con presupuesto público, por lo que en su caso, tampoco aplicaría la Ley 20.285. Se refiere al artículo Nº 5, que asegura el derecho a acceder a toda información elaborada con presupuesto público.

Desde la Oficina de Estudio y Políticas Agrarias (Odepa) aseguraron lo mismo: el cuaderno que la directora nacional, María Emilia Undurraga, ha utilizado en distintas reuniones públicas fue “adquirido con fondos propios de la directora”.

En su respuesta, Undurraga invocó también la Ley 19.880, que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la administración del Estado. Para la directora, los cuadernos escritos a mano no corresponden a un acto formal ya que estos “no contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública», por lo que concluye que “las anotaciones que pudiere realizar en una agenda o cuaderno privado la jefe superior de este servicio o cualquiera de sus funcionarios o funcionarias, se trata de información que carece de la mínima formalidad exigida respecto de los actos y resoluciones estatales de acuerdo con la Ley N° 19.880”.

La Subsecretaría de Derechos Humanos agregó otra arista para negar acceso al cuaderno que Lorena Recabarren ha utilizado en distintas reuniones de gobierno. Según esta subsecretaría, documentos de este tipo no representan un “sustento o complemento directo y esencial” para el ejercicio de sus funciones. En su respuesta, aseguran que los artículos 5º y 10º de la Ley 20.285 solo consideran las “actas, memorándum o informes” que no se encuentren ya disponibles en enlaces de acceso permanente a la ciudadanía, y que los documentos que los funcionarios portan –como los cuadernos solicitados–, son un “objeto personal”.

“La administración pública actúa súper formalmente. Cuando habla de antecedentes que complementan, son aquellos antecedentes que forman parte del acto administrativo y que le dieron sustento. Acá el antecedente a la cifra de contagiados/fallecidos no es el cuaderno de notas del ministro. Son los reportes que enviaron los distintos servicios de salud para la elaboración del informe diario”, precisa Daniel Álvarez.

¿A quién le corresponde definir si una información es pública o privada? Según la Ley 20.285, en primera instancia le corresponde al mismo Jaime Mañalich decidir si su cuaderno puede ser divulgado. Pero según la respuesta de la Subsecretaría de Salud Pública, no se le preguntó su parecer. La Pública intentó comunicarse con el ahora ex ministro para conocer su opinión. Sin embargo, hasta el cierre de este reportaje, no ha habido respuesta.

Ahora le tocará al Consejo para la Transparencia decidir. Antes de que Mañalich fuese reemplazado por Enrique Paris, La Pública ingresó un amparo pidiendo a este organismo autónomo que resuelva si el cuaderno amarillo es público o privado. El Consejo para la Transparencia tendrá 120 días aproximados para tomar una decisión y así establecer, quizá, jurisprudencia útil para quien pida “abrir” las páginas de otros cuadernos que puedan contener información sobre decisiones públicas que afectan a toda la ciudadanía.

OTROS MANUSCRITOS: EUROPA EN EL SIGLO XXI

A nivel internacional, hay antecedentes en los que sí ha primado el derecho a la información pública. Periodistas de Access Info, organización internacional europea, le solicitaron a un funcionario público del Reino Unido las notas que tomó a mano y las minutas que utilizó en una reunión de la Unión Europea. La reunión era para revisar las reglas de transparencia de la comunidad.

La oficina británica negó el acceso a estos documentos en primera instancia, pero después de una batalla legal de 4 años, la Corte Europea le dio la razón a Access Info y divulgó las anotaciones.

Una de las páginas entregadas a Access Info.

En 2016, una foto publicada en Twitter mostró al europarlamentario finlandés Juha Sipilä levantando una hoja con un flujograma dibujado a mano en una reunión: esta guía detallaba los pasos que su gobierno tomaría para abordar la crisis migratoria internacional.

Access Info solicitó esa hoja al departamento de transparencia de la Unión Europea y en 24 horas recibieron la respuesta: les enviaron una transcripción digitalizada del documento.

Diagrama mostrado por el europarlamentario finlandés.

Transcripción del flujograma entregado por la oficina de transparencia de la Unión Europea a Access Info.

Para Helen Darbishire, directora ejecutiva de Access Info, el problema con las notas escritas a mano es que cabe la posibilidad de que el público quede con vacíos de contenido a la hora de entender las decisiones gubernamentales: “No sabemos si con las leyes de acceso a la información hay más cosas escritas a mano que estamos perdiendo. No sabemos, por ejemplo, si hay lobbistas que estén intentado utilizar notas para pasar un mensaje que evite las solicitudes de acceso a la información de manera deliberada”, como sucedió en Irlanda del Norte. En 2018, Arlene Foster, una de las líderes del Partido Unionista Democrático de ese país, creó un “sistema” para intercambiar mensajes políticos a través de post-its que eran inmediatamente destruidos.

“Pero si tienes una ley de acceso a la información como la chilena”, agrega Helen, “que abarca documentos cualesquiera sea su formato, me parece que deberían entregar esa información o convertir lo que está escrito a mano a un documento para publicarlo”.

UN CALENDARIO PARA LA CORRUPCIÓN

En Detroit, Estados Unidos, las anotaciones escritas a mano que hizo Kwame Kilpatrick, alcalde de la ciudad entre 2002 y 2008, en su calendario personal contribuyeron al destape de un escándalo administrativo, sexual y fiscal, con vertientes de nepotismo y corrupción que terminó con su caída.

Corría un secreto a voces: una fiesta privada que incluyó bailarinas y “descontrol” en la casa de Kilpatrick terminó con la entonces esposa del alcalde, Carlita Kilpatrick, atacando a una de las bailarinas después de llegar inesperadamente al lugar.

Días después, Tamara Greene, una de las bailarinas de esa noche, fue asesinada junto a su pareja. Su familia demandó al Estado alegando que había sido una operación para “silenciar” lo que Greene tuviera que decir.

ML Elrick y Jim Schaeffer, periodistas del Detroit Free Press, comenzaron una investigación. Una de sus estrategias fue utilizar las Freedom of Information Act (FOIA) –solicitudes de transparencia– para acceder a cerca de 14.000 mensajes de texto, a las cartolas de las tarjetas de crédito que la municipalidad facilitaba a algunos funcionarios y al calendario personal de Kilpatrick.

Gracias a las respuestas a sus FOIA descubrieron, en primer lugar, que Kilpatrick utilizó cerca de US$ 9 millones de fondos fiscales para llegar a acuerdos legales con distintos involucrados, a fin de evitar que esas demandas terminaran enfrentándolo a la justicia.

El acceso a su calendario, sin embargo, fue denegado. Elrick y Schaffer demandaron a Detroit por esta resolución, y la Corte finalmente les dio la razón.

En noviembre de 2002, una de estas hojas registró una visita del alcalde a Denver, Colorado. Sobre esta entrada Kilpatrick escribió: “Gone Fishing!!!”, o “¡¡¡A pescar!!!”. Pero al cruzar esta fecha con el registro de las tarjetas de crédito pagadas por la ciudad y sus mensajes de texto, los periodistas lograron acreditar que supuestas salidas vacacionales eran, muchas veces, “citas” que Kilpatrick y Christine Beatty –su jefa de gabinete– pagaban con dinero fiscal.

Una de las hojas del calendario de Kilpatrick que los periodistas recibieron como respuesta a sus FOIA. Las anotaciones escritas a mano no son notas personales del alcalde, sino las que hizo el funcionario de transparencia para explicar por qué tachó partes del calendario. Cortesía de ML Elrick.

En septiembre de 2008, la serie de reportajes que fue revelando los descubrimientos de Elrick y Schaeffer llegó a su clímax. Kilpatrick ofreció una conferencia de prensa y lo confirmó:

–I lied.

“Mentí”, dijo, antes de renunciar. En 2013, Kilpatrick fue condenado a 28 años de cárcel por 24 cargos por corrupción. ML Elrick, Jim Schaeffer y el equipo del Detroit Free Press recibieron el premio Pulitzer a la mejor investigación de 2008 en Estados Unidos.

FOIA: ACCESO DENEGADO

Este caso en Detroit es un ejemplo de un proceso de acceso a la información exitoso. Sin embargo, periodistas y solicitantes no siempre llegan a este resultado. En Estados Unidos la discusión sobre el carácter público de las notas personales es ambigua. En una explicación sobre el sistema de acceso a la información de ese país publicada en enero de 1982, el Departamento de Justicia estableció que las anotaciones escritas a mano por funcionarios públicos no están sujetas a las Freedom of Information Act, porque no corresponden a registros oficiales de la institución, no tienen la intención de ser permanentes ni tampoco fueron creados con la intención de divulgarlos.

Sin embargo, ya en esos años reconocían que las definiciones de lo que corresponde a una “nota personal” y a un “registro oficial” no son claras y deben ser determinadas caso a caso.

Un manuscrito para el muro de Berlín

Era el 9 de noviembre de 1991 y Egon Krenz, jefe de Estado de la República Democrática Alemana, junto a Günter Schabowski, portavoz del Comité Central del partido comunista, se preparaban para una rueda de prensa en la que explicarían los siguientes pasos para la reunificación.

Una reunión a eso de las 10 de la mañana dejaría establecida la tabla de los temas a informar. Sin embargo, Schabowski, el portavoz, quien tomaría la palabra frente a los periodistas, no llegó a la cita. Habiendo perdido esta instancia de coordinación, a las cinco de la tarde, Schabowski inició la conferencia solo con las notas que Krenz había tomado horas antes.

Schabowski habló durante 45 minutos detallando el plan que autorizaba los viajes entre la RDA y la RFA por primera vez, pero sin conocer las fechas estipuladas para la puesta en marcha del plan. Cuando terminó, un periodista le preguntó desde cuándo empezarían a regir estas normas. Schabowski, que no estaba al tanto de la decisión porque no asistió a la reunión, respondió:

–Ab sofort.

“De inmediato”, dijo.

El borrador, sin embargo, fijaba la entrada en rigor para el día siguiente. Schabowski no había leído las notas finales de Krenz.

Minutos después, miles de personas que veían esta conferencia por televisión se dirigieron a las barreras fronterizas que dividían a Berlín en dos. Los soldados, sin estar preparados, abrieron las fronteras sin que ninguna bala fuera disparada. A las 23:29, el Muro de Berlín cayó.

Hoy, ese pedazo de papel que Krenz garabateó es exhibido en el Museo de la Historia del Tiempo de ciudad de Leipzig. Esta hoja estaba perdida hasta 2015, pero una investigación histórica que comparó otras cartas y producciones de Schabowski encontró la original que muestra el error.

Fotocopia de las notas de Egon Krenz.