El impacto de la crisis del Covid-19 en el derecho chileno: un drama en tres actos

La pandemia expone múltiples conflictos de la sociedad chilena vinculados, en parte, a las dificultades que enfrenta la ley para responder a nuevos problemas sociales ¿Es correcto que los jueces llenen esos vacíos? ¿o deben limitarse a aplicar la ley que hay? El autor examina el rol judicial y su límite al interpretar la ley; sugiere que dejar que el juez llene vacíos genera “inestabilidad política y deterioro institucional” y que pone en riesgo “la capacidad que tiene el derecho de resolver los problemas sociales”.

1. Los tres actos: imprevisión, postnatal y fondos de pensión

La crisis generada por el Covid-19 está poniendo duramente a prueba la capacidad institucional del país para adaptar el derecho a nuevas realidades. En la discusión pública, incluso se ha hablado del país al margen de la ley,[1] quiebre del Estado de Derecho[2] y desviación autoritaria.[3] Este drama puede verse reflejado en tres actos en los cuales el Congreso ha sido el protagonista y los tribunales han jugado diferentes papeles secundarios.

El primer acto pasó casi desapercibido fuera de la comunidad jurídica. Cuando las restricciones sanitarias recién comenzaban a impactar la economía, un grupo de parlamentarios presentó una moción para reconocer en el Código Civil la “Teoría de la Imprevisión”, esto es, para facultar a los tribunales para modificar contratos en curso afectados por graves imprevistos sobrevinientes.[4] El proyecto fue recibido con escepticismo por varios profesores de derecho civil, quienes argumentaron, primero, que este no solucionaría los problemas generados por la situación sanitaria ya que no podría aplicarse retroactivamente a los contratos vigentes; y, segundo, que la reforma no sería necesaria, ya que el principio de buena fe, tal como se encuentra consagrado actualmente, ofrecería elementos suficientes para que la judicatura se haga cargo de los imprevistos que puedan afectar los contratos. [5]

El segundo acto, en cambio, causó gran impacto público: la admisión a trámite por parte de la presidenta del Senado del proyecto de ley sobre postnatal de emergencia, a sabiendas de que éste era inconstitucional, argumentando que consideraciones de justicia sustantiva la autorizaban a desatender las reglas sobre iniciativa exclusiva. Las críticas no se hicieron esperar, con Carlos Peña argumentando que la presidenta del Senado estaba elevando a virtud el incumplimiento de las reglas en base a su propio sentimiento de justicia,[6] Jorge Correa agregando que en una democracia pluralista la racionalidad de las formas es la única que puede resolver las legítimas diferencias entre preferencias rivales[7] y Natalia González hablando de camino a la tiranía de quienes ejercen el poder.[8]

El tercer acto sigue en desarrollo y fue precedido por un fallo la Corte de Apelaciones de Antofagasta que, argumentando que el sistema de pensiones estaba mal diseñado y era injusto, acogió uno de los múltiples casos en que afiliados buscan retirar su fondo de pensión mediante la interposición de recursos de protección que alegan la vulneración de la garantía constitucional de la propiedad.[9]

El fallo también fue objeto de crítica por quienes estimaron que los jueces estaban imponiendo sus ideales personales de justicia sin consideración a lo que establece la ley.[10] Si bien casos similares han sido finalmente rechazados por la Corte Suprema, la sentencia de la Corte de Antofagasta fue un apronte para lo que vendría después: la aprobación por la Cámara de Diputados de una moción que introduce articulado transitorio en la Constitución para autorizar que, con restricciones mínimas, los afiliados de las a AFPs puedan retirar hasta el 10% de sus fondos como medida para enfrentar las consecuencias económicas de la crisis del Covid-19. Sin embargo, el tenor de esta discusión no es el de la búsqueda de la mejor medida disponible para enfrentar una emergencia, sino el de un nuevo capítulo en la batalla sobre el sistema de capitalización individual. Por ejemplo, luego de su aprobación en la Cámara Daniel Matamala argumentó que el éxito del proyecto se debe a que el sistema de AFPs ha incumplido su promesa de proveer una pensión digna,[11] mientras Carlos Peña acusó a los promotores de la reforma de estar guiados por una visión de corto plazo o, peor aún, incurrir en oportunismo estratégico.[12] Desde entonces, la discusión pública se  ha desplazado desde la justificación y problemas que generaría autorizar el retiro del 10% hacia sus aspectos formales por la reforma, siendo calificada en la discusión pública por varios profesores de Derecho como “resquicio”,[13]  “elusión” [14]  o “defraudación”[15] de  las normas constitucionales sobre quórums e iniciativa exclusiva del presidente.

2. Legitimidad y formalismo de la ley

Si bien estas controversias fueron activadas por la crisis, todas ellas reflejan, de una u otra forma, tensiones que están presentes desde hace años en la sociedad chilena. Desde el punto de vista institucional, una de ellas dice relación con la competencia para adaptar el derecho a nuevas necesidades sociales. En un régimen democrático con una clara separación de poderes, parece una obviedad que esa tarea es del Poder Legislativo: sólo los miembros de ese Poder del Estado han sido elegidos para tomar decisiones que vinculen a todos y, por tanto, sólo el legislador tiene legitimidad política para modificar el derecho. En un régimen presidencialista, como el chileno, quién lidera ese proceso es el Presidente de la República, en su calidad de co-legislador.

Debido a que el legislador es el único que cuenta con legitimidad democrática para modificar el derecho, al igual que otros ordenamientos jurídicos de la tradición civil, el derecho chileno adhiere, como principio, al ideal de que los jueces deben únicamente “subsumir” hechos en normas legales preestablecidas. Sin embargo, el origen histórico de la sujeción del juez a la ley no está en una cuestión de legitimidad democrática, sino en una consideración técnica. Frente al temor de que jueces anclados en concepciones jurídicas anticuadas menoscabaran reformas legales inspiradas por ideales racionalistas, los monarcas ilustrados de fines del siglo XVIII desarrollaron el dogma de que los jueces debían ser meros aplicadores de la ley.[16] En otras palabras, tras la sujeción del juez a la ley en los sistemas civiles, también está la idea de que el legislador está en una mejor posición relativa para desarrollar el derecho.

No obstante, desde hace décadas, es una cuestión aceptada que la ambigüedad del lenguaje y la incapacidad del legislador para resolver anticipadamente mediante reglas generales todos los problemas que se puedan presentar hacen imposible que los jueces sean meros aplicadores mecánicos del derecho. En diferentes tradiciones jurídicas, este fenómeno se ha manifestado de distintas maneras. En Estados Unidos, el Realismo Americano erosionó permanentemente el formalismo del pensamiento jurídico clásico, permitiendo que posteriormente el Análisis Económico pusiera consideraciones utilitaristas “externas” al derecho en el centro del razonamiento judicial. En Alemania, donde la menor influencia de escuelas utilitaristas permitió que el razonamiento judicial se mantuviera más cercano a consideraciones “internas” al derecho, el respeto a la intención legislativa y orden de valores establecido en la constitución juega un rol central en la forma en que los tribunales ejercen su discreción.[17]

A partir de los años sesenta varias sociedades desarrolladas experimentaron una crisis de autoridad que tematizó las relaciones entre derecho y sociedad. En ese contexto, Nonet y Selznick[3] dieron cuenta de que el formalismo jurídico surge como una manera de contener y limitar la arbitrariedad del poder Estatal por la vía de someterlo a reglas formales. En ese proceso, el derecho gana autonomía a cambio de renunciar a la política, volviéndose estable, técnico y predecible. De ahí que sea tan grave que el Congreso viole directa o indirectamente las normas de generación de la ley o que un tribunal decida prescindir de las formas del derecho para privilegiar fines que consideran superiores. Pero esa no es toda la historia. Como contrapartida a la autonomía, el formalismo también vuelve al derecho insensible al contexto y sus consecuencias, generando que operadores jurídicos políticamente motivados busquen utilizar el margen de discreción que dejan sus formas para hacerlo más atento a la realidad social. Este activismo ha traído muchas veces avances que hoy son innegables. En el derecho comparado, probablemente el caso más celebre es el fallo de la Corte Suprema de EE.UU. que terminó con la segregación racial en el contexto escolar en ese país.[18] Por lo mismo, tampoco debiera ser sorpresivo que en Chile existan también quienes han celebrado fallos que promueven determinados valores, típicamente en base a derechos fundamentales.[19]

Sin embargo, el desarrollo judicial del derecho está lejos de ser ideal, ya que suele estar aparejado a inestabilidad jurídica y deterioro institucional. Más allá del problema de legitimidad política, en la medida que ejercicio de jurisdicción se ocupa de la solución de retrospectiva de controversias concretas, el desarrollo del derecho por los tribunales está estructuralmente expuesto a un problema de reforma parcial.[20] Por un lado, el juez normalmente tiene una visión fragmentaria de los problemas que enfrenta el derecho, lo que le impide evaluar las implicancias sistemáticas de sus decisiones. Por otro lado, aun pudiendo advertirlas, los tribunales carecen de instrumentos de política para hacerse cargo de los efectos prácticos que excedan el ámbito de la controversia sometida a su conocimiento. En Chile, varios ejemplos recientes reflejan esta tensión, incluyendo especialmente sentencias judiciales que implican decisiones sobre el destino de fondos de públicos en temas de salud.[21]

Eso justifica, al menos en parte, el resquemor a que el sistema de seguridad social sea reformado judicialmente, pero también hace difícil advertir por qué tantos profesores de derecho civil invitaron abiertamente a los tribunales a desarrollar judicialmente la Teoría de la Imprevisión para enfrentar la crisis,[22] especialmente en un contexto en que los jueces han sido criticados desde hace tiempo como excesivamente activistas y en que el Pleno de la Corte Suprema señaló explícitamente hace menos de tres años que acoger y desarrollar la Teoría de la Imprevisión es una competencia exclusiva del Poder Legislativo.[23]

Si el desarrollo judicial del derecho es inevitable, lo razonable es minimizar los casos en que los tribunales se vean presionados a utilizar su discreción con fines políticos o para resolver problemas propios de políticas públicas; y que, cuando se vean forzados a hacerlo, tengan el mayor respeto posible por la voluntad legislativa. Lo primero demanda que el sistema político se haga cargo de los problemas que enfrenta la sociedad antes que estos sean masivamente judicializados. Cuando el legislador no actúa, los problemas suelen desbordarse en los tribunales. Los ejemplos sobran: la versión Alemana de la Teoría de la Imprevisión fue originalmente desarrollada por los tribunales ante la incapacidad del Parlamento para enfrenta la crisis de la hiperinflación del año 1923, siendo recibida por sus contemporáneos como una grave transgresión judicial de la ley.[24] En la historia jurídica reciente de Chile, la larga resistencia del sistema político a proveer legalmente de un divorcio vincular llevó a que, por décadas, los quiebres matrimoniales tuvieran que ser tratados por los tribunales como nulidades fraudulentas. En el contexto actual, la judicialización de problemas de políticas públicas se manifiesta, por ejemplo, en la interposición masiva de recursos de protección contra alzas unilaterales de planes de salud que deben ser resueltas todas las semanas por los tribunales.

Respecto de lo segundo (esto es, el respeto a la voluntad legislativa), es interesante un fallo dictado el año 2011 por Tribunal Constitucional alemán en materia de separación de poderes.[25] La sentencia expresa que, considerando el acelerado cambio en las relaciones sociales, la capacidad limitada del legislador para reaccionar a nuevas circunstancias y la existencia de términos legales abiertos, el juez tiene por misión adaptar el derecho a nuevas circunstancias. Sin embargo, este poder también tiene límites claros: el juez no puede liberarse del sentido y propósito de la ley. Éste debe respetar la decisión básica del legislador, implementando la voluntad legislativa bajo las nuevas circunstancias.

3. La dependencia política de la ley

De esta forma, en última instancia, el aprovechamiento de las ventajas técnicas de la ley para enfrentar problemas sociales depende de la calidad del proceso político. De hecho, aquellas tradiciones intelectuales, como el Análisis Económico del Derecho, que son sospechosas de las verdaderas razones que movilizan a los políticos (captura por grupos de interés, figuración mediática, reelección, etc.) tienden a ser escépticas respecto de los méritos del derecho legislado.[26]

Por eso, aunque la legitimidad política del Congreso para responder a la crisis no esté en duda, el cumplimiento de aspectos formales y la calidad técnica de sus decisiones juegan un rol central en como el sistema jurídico es percibido por el resto de la sociedad. Esto queda bien ejemplificado en la contingencia por una columna Carlos Peña publicada hace algunas semanas en la que señala que el cambio del sistema de pensiones es un propósito perfectamente legítimo, pero no puede llevarse adelante mediante atajos u oportunismos, a sabiendas de que ello tendrá un costo más alto que otras alternativas disponibles.[27]

Las controversias generadas por los diferentes proyectos de ley presentados para enfrentar la crisis del Covid-19 dejan dudas respecto de su oportunidad, razonabilidad y de las verdaderas motivaciones de sus promotores. Esto no implica que el legislador no deba reaccionar a la crisis. Todo lo contrario: si no lo hace, más temprano que tarde, los jueces no tendrán más opción que resolver problemas generales ejerciendo jurisdicción en casos concretos, algo que todos debieran estar de acuerdo en querer evitar. Sin embargo, ante la relativa polarización de Chile y la inminencia del plebiscito para una nueva constitución, lo razonable es que las reformas legales para enfrentar la crisis se concentren en eso, dando oportunidad para que reformas permanentes, como el diseño del Código Civil o del sistema previsional, sean discutidas en el contexto y con la tranquilidad que cambios de esa envergadura requieren.

En lo inmediato, esto debiera traducirse en modestia y asertividad legislativa. Para seguir con el mismo ejemplo: el reconocimiento legislativo de la versión alemana de la Teoría de la Imprevisión fue parte de una reforma general al derecho de obligaciones, cuyo diseño y aprobación tomaron más de 20 años. En línea con la magnitud del desafío, en España, donde desde hace un par de años se avanza hacia el reconocimiento legislativo la Teoría de la Imprevisión,[28] se dictó legislación especial para lidiar con el impacto de la crisis del Covid-19 en materia de contratos de arrendamiento. [29] Incluso en Alemania, el Parlamento prefirió dictar normativa de emergencia para regular los efectos de la pandemia en algunos contratos en curso, antes que forzar  a los jueces a resolver este tipo de problemas en base a las normas generales de su versión de la Teoría de la Imprevisión.[30]

En el largo plazo, evitar la judicialización de los asuntos públicos y preservar el prestigio técnico de la ley requiere que el aparato político aproveche las épocas de mediana normalidad para hacerse cargo de los problemas sociales antes que estos hagan crisis. De hecho, en el contexto actual, Enrique Barros ha insinuado que, si el Ejecutivo hubiera reaccionado antes a los efectos de la crisis en país, tal vez no habría habido espacio para la actual elusión de las normas constitucionales.[31] Más en general, la recurrencia con que en Chile se ventilan en los tribunales problemas que involucran el diseño del sistema de seguridad social, especialmente pensiones y salud, parece evidenciar que este es uno de los aspectos en que el sistema político desde hace tiempo parece estar fallado. Sin embargo, utilizar el sentido de urgencia que genera una crisis para resolver problemas generales vulnerando las formas del derecho no parece una buena ruta para encontrar una solución duradera a estos problemas.

Tomando prestada una metáfora de Jorge Correa de una columna publicada a mediados de julio,[32] lo que está en juego no es únicamente tal o cual tema sustantivo, como el diseño del derecho de contratos o del sistema de seguridad social, sino que el propio engranaje institucional que permite modificar el derecho y adaptarlo a nuevas circunstancias. Si ese mecanismo se deteriora, ya sea por la poca asertividad de los proyectos de ley, el desdeño por las formalidades que regulan el proceso de generación del derecho o una judicialización excesiva de los problemas públicos, lo que resulta dañado es la capacidad misma del derecho para resolver los problemas sociales.

NOTAS Y REFERENCIAS

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