Asesores de la ministra del Trabajo explican por qué “grandes empresas” pueden acogerse a la suspensión de remuneraciones

La ley que permite a los empleadores suspender el pago de remuneraciones fue presentada como una política especialmente enfocada en las Pymes. Por eso, causó controversia que aparecieran grandes compañías acogiéndose al beneficio. Dos asesores del gabinete de la ministra Zaldívar explicaron a CIPER que nada impide que las grandes empresas usen esta ley y que nadie revisa que efectivamente estén en riesgo, porque, en el fondo, se trata de “un pacto de buena fe”. El único camino que tienen los trabajadores que se sientan perjudicados, dijeron, es que demuestren ante la justicia que se trataba de empresas económicamente sanas.

«Durante esta crisis y por razones muy válidas, muchos chilenos no han podido trabajar con normalidad. Y también sabemos que muchos chilenos temen perder sus empleos. Por estas razones hoy promulgamos una ley que impulsamos durante las últimas semanas para proteger los empleos y los ingresos de nuestros trabajadores, para proteger a nuestras pymes y para darle un impulso y un alivio a nuestra economía».

Con esta frase el Presidente Sebastián Piñera anunció el 1 de abril la promulgación de la Ley 21.227 «de protección al empleo». Y por el acento que el mandatario puso en que se trata de una legislación que protege a las Pymes (pequeñas y medianas empresas), la controversia partió cuando los trabajadores de grandes compañías del retail y multinacionales comenzaron a informar que sus empleadores también se habían acogido a este beneficio, que permite la suspensión del contrato laboral de hasta seis meses y que los trabajadores cobren su seguro de cesantía de forma extraordinaria para compensar las remuneraciones que no van a recibir.

Dos asesores de la ministra del Trabajo, María José Zaldívar, explicaron a CIPER que nada impide que las grandes empresas se acojan a este beneficio; que nadie revisa que efectivamente estén en riesgo por cumplir con el pago de remuneraciones; que, en el fondo, se trata de “un pacto de buena fe” y que el único camino que tienen los trabajadores que se sientan perjudicados por empleadores que supuestamente engañaron a la autoridad es que demuestren ante la justicia que se trataba de empresas económicamente sanas.

Inicialmente, cuando se comenzó a discutir este proyecto, las críticas se centraron en que durante el periodo de suspensión de los contratos los trabajadores recibirían su seguro de cesantía. En primer lugar, el seguro no cubre íntegramente el monto de la remuneración perdida (siempre es solo una fracción de ella y va disminuyendo cada mes). Y en segundo término, una parte de los pagos que hace este seguro se financia con las cotizaciones que han  aportado los mismos trabajadores, por lo que en el fondo están financiando con sus ahorros la continuidad de las empresas empleadoras.

Uno de los riesgos para los trabajadores es que, si son despedidos después de que se complete el periodo de suspensión del contrato, ya no tendrán fondos en sus cuentas del seguro de cesantía para enfrentar el desempleo. Esa es, precisamente, una de las críticas que hizo la economista Andrea Repetto a este plan del gobierno (vea aquí la entrevista que concedió a CIPER), quien dijo que este tipo de iniciativas reflejan una ruptura entre la sociedad y la élite político económica, que hace políticas para los demás «desde la distancia, suponiendo cómo es la vida de las personas a las que tiene que beneficiar«.

María José Zaldívar, ministra del Trabajo.

Ya en marcha esta ley –aprobada el 31 de marzo por el Congreso–, las críticas que ha recibido se centran en que permite la participación de grandes empresas y no solo de Pymes, como parecía inicialmente por el discurso de las autoridades de gobierno. Empresas que a ojos de los ciudadanos parecen sanas, que la gente piensa que tienen espaldas financieras fuertes y que todos los años anuncian millonarias utilidades, entraron al programa. De hecho, multitiendas que operan en el mercado del retail financiero, como Paris o Ripley, se han acogido a la ley.

La última empresa conocida que maneja flujos millonarios y que se acogió al beneficio es la sociedad Blanco y Negro, la que tiene la concesión de los bienes que pertenecen al Club Social y Deportivo Colo Colo. Sus jugadores –que rechazaron rebajarse el sueldo y ahora deben cobrar su seguro de cesantía­– anunciaron acciones legales contra Blanco y Negro para recuperar las remuneraciones que no les serán pagadas.

La vía escogida por los futbolistas de Colo Colo –el camino de la denuncia legal– es la única fórmula que dejó abierta esta ley para los trabajadores que consideren que fueron perjudicados por sus empleadores. Es decir, es el trabajador el que debe demostrar ante la justicia que la empresa en la que trabaja sí tenía espaldas financieras y capacidad para cumplir las obligaciones con sus empleados.  Así lo explicaron a CIPER dos asesores de la ministra del Trabajo,

Si bien aún no hay una nómina oficial de las empresas que han optado por esta posibilidad, ni un desglose del número de trabajadores involucrados, el Ministerio del Trabajo ha entregado cifras preliminares: entre el 8 y el 15 de abril un total de 56.986 empresas se registraron para suspender contratos con 786.790 trabajadores. De este total, alrededor de 3% correspondería a grandes empresas, según señaló en la Comisión de Trabajo del Senado el subsecretario de la cartera, Fernando Arab, aclarando que «gran empresa es aquella que tiene 200 o más trabajadores, según define el Código del Trabajo». No especificó qué empresas son ni tampoco el total de trabajadores que suman.

“PACTO DE BUENA FE”

¿Cómo se evalúa que una empresa con utilidades de varios millones de dólares, que forma parte de un holding o que incluso tiene presencia en diversos países pueda acogerse a esta ley? ¿Cuáles son los parámetros y requisitos para poder hacerlo?

CIPER entrevistó a los abogados Alejandro Charme y Cecilia Flores, asesores del gabinete de la ministra María José Zaldívar, quienes trabajaron en la propuesta y diseño de esta norma (Ley 21.227). La explicación que dan es simple: este tipo de empresas no sortea ningún tipo de evaluación ni requisito especial asociado a utilidades u otros factores. Ni siquiera deben demostrar cómo están afectadas –total o parcialmente– por la pandemia, ya que basta que presenten una declaración jurada ante la Administradora de Fondos de Cesantía (AFC) para que se inicie el proceso.

«Es un pacto de buena fe», aclara Charme.

Además, indican, quedó en manos de los trabajadores la responsabilidad de acudir a tribunales o a la Dirección del Trabajo en caso de que se consideren perjudicados porque la empresa en realidad no se vio afectada. Una tarea bastante compleja, tomando en cuenta que no se definió qué se entiende por afectación en este caso.

La ley de protección del empleo, que entre otros puntos permite la reducción de la jornada laboral, establece dos figuras por las cuales se puede acceder al beneficio de la suspensión temporal del contrato de trabajo. La primera es que la empresa se vea afectada por un «acto de autoridad», como una cuarentena, que le impide operar normalmente. La segunda es porque ha llegado a un acuerdo con el trabajador para proceder a la suspensión.

En el primer caso, «el empleador debe presentar ante la Administradora de Fondos de Cesantía una declaración jurada de que él y su trabajador cumplen con todos los requisitos establecidos en la ley y una nómina con los trabajadores que se van a ver beneficiados por esta ley», detalla Alejandro Charme.

Cuando se trata de un pacto de suspensión entre el empleador y los trabajadores, se exige una declaración jurada ante la misma AFC, pero suscrita por ambas partes, que indique que la empresa se ha visto afectada total o parcialmente.

En ambos casos los requisitos no están enfocados en las condiciones económicas de la empresa, sino en que el trabajador se encuentre afiliado al seguro de cesantía y con cotizaciones suficientes para acceder al pago.

Gente con mascarillas por precaución de Coronavirus, espera para tramitar su seguro de cesantia en la AFC de calle Miraflores. Foto: Andrés Pérez.

-¿En esta declaración jurada no se tiene que detallar qué afectación es?

–No-, responde Alejandro Charme.

-Entonces, el empleador firma una declaración junto al sindicato o trabajador que dice que están en una situación que afecta total o parcialmente a la empresa. No se tiene que explicar cuál es esta afectación.

-En el pacto, no. O sea, algunas empresas lo podrán señalar, quedará a criterio de ellos. Pero no existe el requisito de que lo señale. Ahora ¿por qué no se están poniendo esas causales de suspensión?, porque el mercado de las distintas empresas es súper variable. En el centro puedes ver que un café que por mucho que quiera abrir, no está la gente tomando café en la calle.

–¿Pero entonces no se tiene que acreditar que exista una reducción de ingresos, por ejemplo?

–Ante la AFC no-, señala Cecilia Flores.

-¿Ante alguna otra institución?

–Tendrías que acreditarlo mediante una denuncia por mal uso de la ley-, dice Charme.

Y Cecilia Flores agrega: “Esto tiene una validez legal. Si llega el trabajador a decir que lo que se presentó en esa declaración jurada es falso, puede demandar. Puede pedir a los tribunales que investiguen eso. Si se llega a comprobar que la empresa mintió, falseó y dijo que tenían efectos y no los tenía, ocurre lo que ha dicho la ministra (Zaldívar) en todos los medios de comunicación: tienes penas, sanciones, incluso hasta cárcel.

Consultados sobre si se define en la ley o en un reglamento qué se entiende por “afectación” y qué alcance puede tener, para que los trabajadores puedan demandar, los asesores responden que no hay tales definiciones.

«Eso no está definido en la ley, pero en el título del pacto de reducción de jornada se señalan causales por las cuales puedes invocarla. Por cuanto un juez que interpreta el espíritu de la legislación puede perfectamente asimilar esas causales dentro de su interpretación. Ahora, la lógica indica que si una empresa tiene utilidades ‘X’ y producto de la pandemia tuvo utilidades ‘2X’ y suspendió a sus trabajadores, no hubo ningún daño e hizo un mal uso de la suspensión», asegura Charme.

–Pero eso no es evaluado a priori. Tendría que presentarse el trabajador a un tribunal…

–Porque es sumamente difícil evaluar a priori todos los empleadores de Chile. No es lo mismo el restaurante de acá que el café de allá, ni el boliche chico, no lo puedes medir de esa forma-, explica Charme.

-¿Entonces no hay una medición especial para las empresas grandes, se mide a todos igual?

-Es que la medición especial para las empresas grandes sería asumir que todas las empresas grandes tienen espaldas financieras y eso es un error también. Lo que esta legislación pretende es proteger el empleo, proteger al trabajador. Por tanto, empezar a distinguir qué empresa grande efectivamente podría tener espaldas por el giro, porque es nacional o internacional, por las utilidades que reparte (…), es tan complejo que lo que importa al legislador en este momento es proteger al trabajador. Y eso le importó tanto al gobierno como al Congreso. Se aprobó la ley. Porque la protección que se quería era una protección rápida y efectiva para los trabajadores.

Cecilia Flores: “Y además, por el contexto en el que estamos, era muy difícil evaluar al momento de impulsar la ley claramente cuáles iban a ser los efectos de esta pandemia. Podíamos establecer un parámetro en que, a lo mejor, en un mes más nos podíamos quedar cortos. Entonces, se optó por este sistema donde la evaluación es a posteriori respecto de la afectación del empleador (…). Están todos los canales disponibles para recurrir ante la Dirección del Trabajo y hacer una denuncia”.

Alejandro Charme: “El pacto de suspensión exige previa consulta a la organización sindical. Si confiamos en que las organizaciones sindicales están pensando en los intereses de los trabajadores, obviamente no van a estar aprobando un pacto que no corresponde. Sería un mal uso de la ley».

-¿Cuál es el procedimiento luego de presentar la declaración jurada ante la AFC?

“(La AFC) Te paga las prestaciones que señala la ley-, responde Charme.

–Es decir, no hay ninguna evaluación de parte de la AFC o alguna organización estatal. La empresa entra y listo: si los empleadores y trabajadores están de acuerdo, la AFC recibe y paga.

–Sí, es un pacto de buena fe-, indica Charme. Y agrega: “En Chile no estamos acostumbrados a la responsabilidad penal de las empresas. Creo que fue un gran avance en esta legislación. Creo que fue la primera legislación de seguridad social que, para la entrega de un beneficio, hace responsable penalmente a la persona jurídica. Creo que es momento de que los trabajadores tomen conciencia del documento que están firmando”.

El asesor reconoce que aquellos trabajadores que integran organizaciones sindicales están en mejor pie para defender sus derechos que los que negocian individualmente: “Los que tienen organizaciones sindicales tienen quien los defienda con más fuerza, pero es bueno que si ellos se sienten obligados a firmar este pacto puedan, de una u otra forma, hacer la denuncia. Porque no solo es la empresa la responsable penalmente por hacer mal uso de los beneficios, sino también aquel trabajador que a sabiendas está haciendo mal uso de ellos. Porque recuerda que estamos recurriendo a un fondo de cesantía solidario, que es un fondo donde todos los empleadores y trabajadores han aportado, por tanto tenemos que ser súper responsables en su uso”.

Charme insiste en que los trabajadores y sus organizaciones deben denunciar a los empleadores que intenten pasarse de listos: “Porque hay una conducta de delito detrás de esa figura. En este caso se configuró porque la ley se sustentó sobre la base de la declaración jurada del empleador. Por tanto, va a tener que ser muy responsable al firmar esa declaración jurada y tiene que estar consciente de que si lo hizo mal, frente a cualquier denuncia el Ministerio público va a tener que investigar a la empresa”.

SIN INFORMACIÓN

Si el único control del buen uso de este beneficio descansa en que los empleados denuncien, lo que implica arriesgar su empleo o exponerse a otras represalias, la ley no consideró el desequilibrio de información y fuerza entre trabajadores y sus empresas.

Tiendas del retail como Ripley y Paris decidieron adherir a la iniciativa y han recibido críticas de algunos sindicalistas. El presidente del sindicato Ripley Huechuraba, Hugo Gutiérrez, asegura que inicialmente buscaron negociar con la empresa para que no se acogiera a esta ley «y que diera una solución más certera que ocupar nuestros fondos de cesantía». Principalmente, dijo, porque les pareció “indignante” que una de las empresas más grandes del retail “intentara asegurar sus ganancias a costa de los ahorros de los trabajadores».

El sindicalista explica que la justificación de la compañía fue que desde el año pasado, tomando en cuenta el estallido social, las ventas no han sido las proyectadas. Pero sostiene que no les presentaron documentación concreta en cifras ni balances que avalen ese argumento.

Una situación similar se vivió en Paris, del holding Cencosud. Allí, explica Roberto Pacheco, presidente de la  Federacion de Trabajadores Paris, tampoco se presentaron balances ni números, solo les dijeron «estamos mal, no hay plata».

-En algunos casos incluso se han denunciado  amenazas de despido.

–Ayer (21 de abril) en la Comisión del Trabajo del Senado se trató este tema, en particular el del retail. A la comisión asistió el subsecretario y también la directora del Trabajo y a raíz de la denuncia que me parece es del sindicato de Hites, la directora se comprometió en la misma comisión a iniciar un programa de fiscalización enfocado en el retail. Así que, al menos respecto de los hechos que comentas, existe un plan de fiscalización que debería iniciar muy luego por parte de la Dirección del Trabajo-, responde Cecilia Flores.

Por ejemplo el balance que aparece en la Memoria Anual de Ripley Corp -que inluye todas las operaciones de la empresa- indica que en 2019 tuvo más de $100 mil millones en utilidades. De este total, 75 mil millones corresponden a Chile.

–¿Cómo se justifica que por un mes de cuarentena y cierre de tiendas una empresa con estas utilidades pueda acceder a que los trabajadores se paguen a sí mismos a través de la AFC?

–Tú estás tomando una situación puntual respecto, a lo mejor, de las utilidades que obtuvo el año pasado, pero, como te comentaba antes, esta crisis puede ser muy profunda y realmente los efectos no los vamos a conocer hasta probablemente de aquí a dos, tres o seis meses más. Incluso un año más. Por tanto, en el caso de los que se acogieron indebidamente al pacto, los tribunales tendrán que evaluar si hubo afectación o no de esa empresa.

–¿Tampoco hay una exigencia de cese de pagos extraordinarios a ejecutivos o directores o de utilidades para los socios, por ejemplo?

–No.

Alejandro Charme complementa la respuesta de su colega: “Esta es una ley de protección al empleo que persigue sustituir el ingreso del trabajador de manera rápida con las instituciones que tenemos. Lo otro ya escapa al objetivo de la ley».