La autora de esta columna de opinión reivindica el principio de subsidiariedad que rige en la actual Constitución. Argumenta que esta noción ha sido desprestigiada por la interpretación que le ha dado la izquierda, la derecha y el Tribunal Constitucional; pero en un sentido más fiel con su origen, la subsidiaridad implica poner al Estado al servicio “de la libertad de las personas”, por lo que no impide llevar adelante reformas que garanticen derechos sociales. Con lo que no es compatible la subsidiariedad, explica la autora, es con la idea de que solo el Estado puede resolver las necesidades públicas.
Desconocer el hecho de que los acontecimientos recientes en nuestro país nos han llevado a un momento constitucional, sería querer tapar el sol con un dedo. Sin embargo, esto no implica que haya una solución única o una verdad revelada; no hay una vereda de los malos y otra de los buenos en la historia próxima, aunque muchos así nos quieran hacer creer.
A propósito de esto, hace algunas semanas Miriam Henríquez sostuvo en este medio que los argumentos ofrecidos para sostener la opción “rechazo” son equivocados (ver acá), asumiendo la siguiente tesis: la actual Constitución sería incompatible con reformas sociales profundas, ya que el principio de subsidiariedad que esta consagra genera un Estado ausente en beneficio del mercado. Adicionalmente, bajo estos principios y reglas constitucionales, dicha situación sería muy difícil de cambiar debido a la presencia de diferentes quórums supramayoritarios. Finalmente, según la autora, tal idea de subsidiariedad ha sido defendida por el Tribunal Constitucional a través de sus facultades de oficio y requerimientos. Estamos en desacuerdo con la autora, por lo que plantearemos en esta columna una noción distinta. Lo anterior, lo haremos intentando responder sus argumentos expuestos, desde los quórums hasta señalar la idea de que la subsidiariedad, bien entendida, es absolutamente compatible con las demandas sociales.
De cara a los debates que se vienen, es indispensable reivindicar la noción de subsidiariedad. Sobre todo, teniendo en consideración que buena parte del desprestigio de la subsidiariedad en el ámbito constitucional chileno, se debe a que no ha sido entendida en conjunto con la solidaridad.
CONSTITUCIÓN Y DEMANDAS SOCIALES
Vamos por partes. En primer lugar, los altos quórums efectivamente buscan lograr que aquellas materias que se consideren de especial relevancia –dígase, por ejemplo, la definición del derecho a la vida, de la libertad de expresión, entre otros– no estén sujetas al vaivén de una mayoría circunstancial.
Ahora bien, según Henríquez, la definición de qué contenidos en nuestra Constitución se ven sujetos a ellos sería casuístico; sin embargo, hay una amplia gama de autores[1] que sostienes que los quórums se justifican para aquello que ha sido llamado como el “contenido nuclear democrático”[2], es decir, los derechos fundamentales y la protección de minorías; lo que claramente se ve reflejado en nuestra Constitución, sin perjuicio de que sea discutible. Todo lo anterior, por supuesto va de la mano de la noción de que la democracia, en sí misma es mucho más que solamente mayorías.
Ahora bien, esto puede verse como una “trampa” –tal como muchas veces lo ha llamado Fernando Atria[3]–; pero también puede verse como un resguardo necesario para aquellas ideas que creemos fundamental que sean compartidas como nación. Compartidas y trascendentes.
Por cierto, dicha discusión será relevante en caso que triunfe la opción apruebo. ¿Se redactará el texto constitucional pensando en que su contenido varíe constantemente? ¿Se considerará meramente casuística la definición de aquellas materias sujetas a estos quórums definidos por el órgano constituyente? Como se ve, la discusión sobre los quórums excede las caricaturas políticas.
Uno de los principales argumentos esgrimidos por Henríquez es que nuestra Constitución no es “neutra” –en efecto, ninguna lo es–, y, por lo tanto, en virtud del carácter subsidiario del Estado que en ella se consagra “[…] la Constitución vigente privilegia a las instituciones privadas en la satisfacción de las prestaciones vinculadas con los derechos sociales […]”, de modo que ningún cambio significativo podría concretarse bajo este diseño institucional.
Para incorporar y garantizar derechos sociales no es necesaria una nueva Constitución, sin perjuicio de que reformarla para consagrar estos derechos y establecer de qué manera se entiende que se puede responder a ellos, es una opción relevante.
Sin embargo, es sabido que la interpretación que en nuestro ámbito local, tanto por izquierdas como por derechas, se ha hecho de este principio ha sido por lo bajo sui generis, ya que en otras latitudes tiende a ser muy distinta[4]. Dicho de otro modo, lo sostenido en nuestro país es una concepción e interpretación posible de este principio. Sostendremos aquí, en cambio, que la subsidiariedad no es equivalente a una mera abstención estatal en beneficio del mercado. Por lo anterior, y por su implicancia práctica, es de suma urgencia rehabilitar el concepto de subsidiariedad.
La subsidiariedad es un principio rector del orden social, cuyo origen se puede rastrear hasta en Aristóteles, teniendo así diversas fuentes; siendo la más importante la Doctrina Social de la Iglesia. ¿Qué implica verdaderamente el principio? Por un lado, que, dado su naturaleza, no deben las organizaciones mayores realizar aquello que eficazmente pueden llevar a cabo y les competa a las menores hacerlo. Por ejemplo, no debe el Estado realizar lo que puede hacer la actividad privada de las personas, donde por actividad privada no se debe entender exclusivamente la actividad empresarial. En efecto, la realidad social es más diversa y compleja que solo una división entre Estado-mercado; existen también esfuerzos locales como cooperativas, fundaciones, universidades, juntas de vecinos, comités de viviendas, entre otros, que escapan a este clásico binomio, cada una de las cuales tendrá sus propias funciones según su naturaleza.
Con todo, lo que aquí hemos mencionado es solo la dimensión negativa del principio. El aspecto positivo, en cambio –convenientemente olvidado por ambos lados del espectro político– implica que las sociedades mayores deben fomentar y
apoyar a las sociedades menores en sus actividades propias. Esto implica que la dignidad de la persona humana –probablemente el eje central del cambio constitucional–, esté en el centro y sea el Estado quien deba estar al servicio de ella[5].
Además, esta servicialidad ―como la han llamado desde la doctrina― es una expresión como un resguardo, tanto de la libertad de las personas como de la interdependencia de ellas, es decir, del reconocimiento de que las personas se realizan verdadera e íntegramente en comunidad, en conjunto a otras (revisar, por ejemplo, el artículo de Matías Petersen en el libro Subsidiariedad[6]).
Así las cosas, una subsidiariedad bien entendida no es incompatible con reformas sociales dirigidas a cambiar el sistema de salud, o a avanzar hacia mayores prestaciones de seguridad social, y por lo tanto, en garantizar derechos sociales. Sin embargo, ella sí es incompatible con la idea de que solo el Estado puede resolver necesidades públicas[7].
No obstante lo anterior, es necesario reconocer que el Tribunal Constitucional ha jugado un rol importante interpretando el principio de subsidiariedad en la Constitución –tribunal ante el cual, dicho sea de paso, se ha recurrido casi la misma cantidad de veces tanto por izquierdas como derechas–. Sin perjuicio de que su jurisprudencia demostró un entendimiento más bien restrictivo de la subsidiariedad y del rol del Estado, es cierto también que esto ha variado en el tiempo. Un ejemplo de ello son los reconocidos casos de las Isapres (llamados Isapres I, Isapres II e Isapres III), donde se ha avanzado desde una visión negativa de la subsidiariedad hacia una más íntegra, tal como la hemos expuesto[8].
Por dar un botón de muestra, el Tribunal en uno de sus considerandos señala que, dado que se les reconoció a las Instituciones de Salud Previsional, “[… ]como manifestación del principio de subsidiariedad, la facultad de intervenir en el proceso de satisfacer el derecho constitucional a la protección de la salud de sus afiliados, en los términos contemplados en el precepto respectivo, ellas deben, siempre y en todo caso, procurar que los derechos consustanciales a la dignidad de la persona humana, en especial aquél cuya satisfacción les ha sido reconocida y está amparada por la Carta Fundamental, no sean afectados en su esencia o menoscabados”[9].
También, en materia previsional podemos señalar que, en sentencia del año 2010, se ha confirmado que tanto el principio de subsidiariedad y el de solidaridad son pilares del sistema. A propósito de esto, el Tribunal arguye que no sólo la responsabilidad individual, fruto de la subsidiariedad, es importante en un sistema de pensiones, sino también el principio de solidaridad, que, a juicio de este Tribunal, es de la “esencia de la seguridad social”. Esto suele ocurrir con las constituciones, las cuales, a través de sus diversas interpretaciones, van mutando en el tiempo y se constituyen como un fenómeno dinámico y no estático. Lo anterior obviamente abre un campo amplísimo para seguir perfeccionando la institucionalidad chilena. Dado lo anterior, sostenemos que para incorporar y garantizar derechos sociales no es necesaria una nueva Constitución, sin perjuicio de que, por supuesto, reformarla para consagrarlos y establecer de qué manera se entiende que se puede responder a ellos, es una opción relevante[10].
En fin, razón tienen quienes señalan que hay que alejarse de los extremos: es cierto que la Constitución no será el remedio de todos los males[11] y, por supuesto, tampoco es irrelevante. Estar en contra del proceso constitucional propuesto, pero, al mismo tiempo, promover con fuerza la idea de que se requieren reformas constitucionales profundas y reformas legales que cristalicen aquellos puentes necesarios para salvar las urgencias que hoy vemos, lejos está de la idea de querer mantener un statu quo constitucional.
Es necesario enfrentarse con honestidad al diálogo y hacer una reflexión profunda, lo que requiere no demonizar principios y sopesarlos por su verdadera implicancia: la subsidiariedad, aunque ampliamente difamada, busca proteger y promover la comunidad y sus personas. En momentos como el actual, rehabilitar y reinterpretar el concepto de subsidiariedad parecen claves, sobre todo ahora donde es necesario dejar atrás aquellas miradas en exceso simplistas que no hacen más que complejizar el panorama. Una reivindicación de la subsidiariedad, entendida de la mano con la solidaridad, nos permitirá arribar a puerto con soluciones político-institucionales reales y que encaucen la crisis en la que nos hemos visto envueltos.
NOTAS Y REFERENCIAS
Bulnes, Luz (1984) “La ley orgánica constitucional”, en Revista Chilena de Derecho, Vol.11, pp. 227-239.
Caldera, Hugo (1982) “Ley Orgánica Constitucional y Potestad Reglamentaria”, en Revista de Derecho Público, Universidad de Chile, Vol. 31-32, Ene-Dic., pp. 113-120.
De la Fuente Hulaud, Felipe (1991-1992) “Problemas de quórums en la tramitación de las leyes interpretativas de la Constitución, orgánicas constitucionales y de quórum calificado”, en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, XIV, pp. 313-342.
Verdugo, Sergio (2009) “Regla de mayoría y democracia: el caso de las leyes orgánicas constitucionales”, en Revista Actualidad Jurídica, Nº 20, julio, Tomo III, pp. 597-633.
[1] Ver, por ejemplo, “Frente a la mayoría: Leyes Supra mayoritarias y Tribunal Constitucional Chileno” (2011), Centro de Estudios Públicos. Ver también Bulnes (1984), (2001); Caldera (1982), De la Fuente (1991-1992), Ríos (1983), Varas (1984) y Verdugo (2009).
[2]“La supramatoría en la potestad legislativa chilena” Capítulo de Lucas Sierra en “Frente a la mayoría: Leyes Supra mayoritarias y Tribunal Constitucional Chileno” (2011), Centro de Estudios Públicos, pp. 15.
[3] Ver por ejemplo en “El Otro Modelo” de Fernando Atria et al. En una de sus frases señalan que en la Constitución, “[…] sus qúorums de aprobación […] son una parte principalísima de esa estrategia groseramente contraria al fairplay […]”.
[5] Ello se reconoce en el mismo artículo 1º en su inciso 4to. Revisar al respecto “Tratado de Derecho Constitucional” Tomo IV de Alejandro Silva Bascuñan, Editorial Jurídica de Chile, pp. 69. Es reconocido y explicado así también en la jurisprudencia del Tribunal Constituciona, ver por ejemplo la sentencia ROL 2693-14, considerando 17.
[6]“Subsidiariedad, neoliberalismo y el régimen de lo público” de Matías Petersen en “Subsidiariedad: Más allá del Estado y del mercado”, IES (2015).
[7] Aquí volvemos a otro punto, es relevante no confundir lo estatal con lo público -como pareciera hacerlo la autora del comentado artículo-, toda vez que instituciones estatales tanto como privadas (de nuevo, más allá de una lógica únicamente empresarial) pueden cumplir roles y funciones públicas. Por eso, la justicia constitucional las ha reconocido en planos análogos (y no sustitutos) al Estado en materias como salud y educación, como bien señala la autora.
[9] Más ejemplos de la interpretación del Tribunal en la columna escrita por José Francisco García en el Mercurio Legal “La evolución de la jurisprudencia del TC sobre subsidiariedad: ¿libertaria?”.
[10] La discusión es amplia y da para más, para esbozar ciertas ideas de una forma de darle respuesta a garantizar los derechos sociales ver por ejemplo la idea de “metas solidarias” propias de la Constitución de Alemania, que Diego Schalper sostiene en su artículo “Derechos Sociales y Metas Solidarias” en el libro “Solidaridad: Política y Economía para el Chile de la postransición” (2017) de IdeaPaís.
[11] Basta ver el nombre de uno de los comandos del “apruebo”: Chile Digno.
Este artículo es parte del proyecto CIPER/Académico, una iniciativa de CIPER que busca ser un puente entre la academia y el debate público, cumpliendo con uno de los objetivos fundacionales que inspiran a nuestro medio.
CIPER/Académico es un espacio abierto a toda aquella investigación académica nacional e internacional que busca enriquecer la discusión sobre la realidad social y económica.
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La actual Constitución no es compatible con las demandas sociales
Felipe G, lo que expones no es así. Los derechos a salud y educación estan respaldados por la actual constitución, al serlos no se consideran actividades empresariales (por la definición de empresa), no así, por ejemplo, CODELCO, que es una empresa estatal cuyo fin (redundante, dado que es una empresa), es generar utilidades, tampoco sería correcto que se vea la salud y educación estatal como una actividad empresarial, como tu lo haces. Existen jardines, colegios y liceos publicos, universidades estatales, hospitales publicos, FONASA, etc. lo cual es un dato empírico de que el estado no ha sido impedido por la subsidiariedad para abarcar esos ítemes sociales. Tambien existen subsidios a la vivienda, subsidios y bonos por cantidad de hijos, por estrato socio economico, por empleo para mujeres, para mejora y reparación de viviendas, para calefaccion, gratuidad en educación superior, becas JUNAEB, etc. Llamar a Chile un país un pais neoliberal es absurdo, si el principio de subsidariedad permite a que una persona escoja el privado por sobre lo publico para satisfacer sus derechos, solo demuestra una mala ejecución y administración del estado.
Eliminar el privado en estos ambitos, en ningun caso, ni minimante, asegura que lo estatal mejorará. La subsidiariedad no hizo que un alcalde se robe o mal destine los fondos para educación o jubilaciones de profesores municipales, tampoco hizo que el unico metodo de protesta de las universidades y liceos sea detener clases, tampoco hizo que en un consultorio, con horas agendadas, los funcionarios pongan un cartelito que ese dia no atienden porque se van de paseo, tampoco hacen que los medicos firmen el libro y cobren horas pero no las ejerzan... y la lista suma y sigue... Si el estado administrara bien lo publico, de forma excelente, ya verias que de apoquito no le sería un negocio al privado inmiscuirse en esos itemes, y se irian solitos.
maximiliano reyes | 11.07.2022
El estado ha demostrado ser incapaz en lograr llevar las ayudas sociales a la gente. Es cosa de ver el desfalco de las farmacias populares o la afiebrada idea de el gas a precio justo. Sin duda las ideas transnochadas de hacer al estado el omnipotente dueño de todo es casi volver a los 50s. El estado solo debe ser subsidiario con los trabajadores y asistencialista solo con las clases bajas que logren demostrar que necesitan la ayuda social. Lo ideal es que el estado haga su rol de vigilar y controlar a los grupos empresariales corporativistas que tranzan con los mismos politicos de cualquier linea.
MAXIMUS | 11.07.2022
El estado ha demostrado ser incapaz en lograr llevar las ayudas sociales a la gente. Es cosa de ver el desfalco de las farmacias populares o la afiebrada idea de el gas a precio justo. Sin duda las ideas transnochadas de hacer al estado el omnipotente dueño de todo es casi volver a los 50s. El estado solo debe ser subsidiario con los trabajadores y asistencialista solo con las clases bajas que logren demostrar que necesitan la ayuda social. Lo ideal es que el estado haga su rol de vigilar y controlar a los grupos empresariales corporativistas que tranzan con los mismos politicos de cualquier linea.
Isaias Escobar | 11.06.2020
Gracias a la subsidiabilidad este modelo de pais siempre tendra una dicotomia en cuestiones de derechos sociales, por un lado si queremos algo de calidad(EXCELENCIA), hay que pagar, pero PAGAR, por el contrario todo lo publico es de mala calidad, destinado para que el podre siga siendo pobre toda su vida(EDUCACION);
No habria problema con la subsidiabilidad si el Estado tuviera un rol mas presente, activo y fiscalizador en cosas de derechos o necesidades sociales.
Javier | 02.03.2020
La subsidiariedad conceptual de la autora no tiene ninguna relación con la subsidiariedad que se hizo carne en nuestro ordenamiento social. Esta última ha actuado favoreciendo el drenaje de recursos públicos hacia grupos económicos bien definidos, produciendo el desfinanciamiento agudo de la salud y la educación públicas, que las tiene en estado terminal, y profundizando la desigualdad social. No podría estar más en desacuerdo con la autora!
Felipe G | 02.03.2020
Antes de referirse a las interpretaciones del principio de subsidiariedad y de si este es o no compatible con las reformas sociales, sería bueno citar la norma constitucional relacionada con dicho principio.
El artículo 19 n° 21 de la Constitución señala expresamente: El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado.
Es decir, al Estado se le limita doblemente, ya que requiere una ley de quórum supramayoritario para desarrollar actividades empresariales, y luego, en caso de desarrollar esas actividades, se someterá a las reglas de los particulares, salvo excepciones calificadas.
Ante texto expreso, pasan a segundo plano las interpretaciones que la autora quiera hacer. La norma somete "derechamente" al Estado a las reglas de los particulares. Así difícilmente el Estado va a poder satisfacer las demandas sociales, si debe operar bajo la lógica de un sistema de libre competencia.
Jorge Alfredo Soto Rojas | 01.03.2020
El único ente capacitado para cumplir con las necesidades sociales es el Estado. La "subsidiariedad" declarada por la Constitución del 80¨ tiene como fin la consolidación del "modelo" neo liberal socioeconómico. Implica la privatización de la "cosa pública" y por lo tanto del destino de millones de chilenos a una vida sin esperanza de mejoría. Este engendro neo liberal, introducido por Guzmán a la Constitución, tiene los días contados. La nueva Constitución deberá redefinir el rol del Estado, establecer los alcances de su acción , a fin de restituír lo público a la posición que nunca debió perder : la prosecución del bien común....
Mauricio Corco Reyes | 01.03.2020
Claro que hay simplismo en el proceso constituyente, como sugiere la autora, si el problema no son tanto las reglas del juego como las personas. Aún con altos quórum "La concertación"tuvo la mayoría suficiente para hacer profundas reformas en educación, salud, y prevision social, pero no lo hicieron porque no hubo voluntad política, porque cedieron al lobby del capitalismo financiero, y en general como es de público conocimiento, por qué de alguna forma hipotecaron su capital político a cambio de financiamiento de campañas, y a todo ese conjunto de renuncios ideológicos y deshonestidades le denominaron "política de los acuerdos".
Si, la autora tiene toda la razón, y su enfoque académico es respetable, pero la política es mucho más prosaica de lo que infierno, ella estima, y la discusión de materias constituyentes como la subsidiaridad del estado respecto de la libertad de las personas, está y quedará irremediablemente en segundo plano. El 26 de Abril es solo un hito político, en que la dicotomía que medirá fuerzas ya no es Opocicion-Gobierno, Izquierda o Derecha, es en realidad, ciudadanía indignada v/s "clase política" y en ese contexto muchos vamos a ir a "votar apruebo" soslayando, me incluyo, que el proceso de entrada está viciado, porque cierra la participación a los independientes, que somos la amplia mayoría, en favor de los partidos políticos que tienen nula credibilidad y lo que vendrá despues de ganar el apruebo, será el espeluznante festival del oportunismo de operadores políticos de baja estofa tratando de sacar algún beneficio espurio de su posición de militante. Eso está clarísimo, pero, a pesar de eso, las contiendas necesitan un horizonte, un punto de inflexión y ya tiene fecha. Que los ciudadanos comunes logremos un poder de reflexión similar al de la autora sería deseable, pero lo fundamental para cambiar las cosas, de verdad, será el grado de honestidad y madurez civica que logremos construir como sociedad, de ahí en adelante.
Sin esos conceptos como principios fundantes, todos nuestros esfuerzos serán en vano.
