Quórum de 2/3 y hoja en blanco ¿Cuán lejos de Jaime Guzmán se redactará la nueva Constitución?

Esta columna muestra didácticamente cómo debería operar la convención constituyente, usando como ejemplo el camino que debería seguir la propuesta de que el agua se consagre como derecho humano. El análisis lleva al autor a sostener que “la hoja en blanco” sobre la que se escribirá la nueva Constitución es la principal garantía de legitimidad del proceso; y que el quórum de 2/3 para los contenidos de la Constitución NO entrega poder de veto a la minoría sino que la incentiva a negociar y “garantiza un texto para todos y todas”.

El autor integró la Comisión Técnica conformada tras el Acuerdo del 15 de noviembre, para redactar la reforma constitucional que viabilizará el proceso constituyente. El autor concurrió como representante del Partido Comunes (Frente Amplio).

Con independencia de los estados psicológicos de quienes han participado en la definición del proceso constituyente, el acuerdo político por una nueva Constitución tiene dos pilares: la plena autonomía del órgano redactor (u hoja en blanco) y el quórum de 2/3 para decidir las normas del texto.

Ambos pilares se contienen mutuamente, el quórum supramayoritario le otorga proyección en el tiempo a una nueva Constitución y garantiza un texto para todos y todas. Por otro lado, la plena autonomía garantiza que la nueva Constitución no será una mera legitimación del orden constitucional actual y que los 2/3 no serán utilizados como dispositivo a favor del status quo.

La oposición considera excesivo el quórum de 2/3 mientras que el oficialismo preferiría matizar la hoja en blanco. Lo anterior solo ratifica que la regla estricta del quórum y el respeto a la hoja en blanco constituyen la base cívica del acuerdo, las concesiones mutuas que lo hacen posible. En esta columna me interesa desarrollar un análisis jurídico y práctico sobre el sentido y los efectos que estas instituciones debiesen tener en nuestro proceso constituyente.

QUÓRUM DE 2/3

Curiosamente es el debate en torno al quórum de 2/3 el que más polémica ha generado. Digo curiosamente porque es una regla sencilla de aplicar, pero sus efectos parecen continuar en la opacidad, generando interpretaciones contradictorias: para la oposición esta regla “hará imposible cambios significativos”, mientras que para la derecha provocará que “instituciones fundamentales queden entregadas a una simple ley”.

Colabora en esta falta de claridad la entendible tendencia a este quórum con la regla de los 2/3 existente en el actual trámite parlamentario para modificar ciertos capítulos de la Constitución. Si los quórums impidieron a la Concertación hacer las reformas políticas, sociales y económicas que se requerían[1] ¿por qué el mismo quórum no tendría un efecto similar en la Convención constituyente?

No obstante, aunque se trate de la misma regla, sus efectos varían significativamente.

En sentido estricto, la regla de 2/3 no es más que una fórmula para tomar decisiones sobre la base de un conteo de votos. Sin embargo, cuál es la decisión tomada es una cuestión que varía según la institución. En términos generales, la diferencia radica en si el efecto de no alcanzar el quórum implica la prevalencia de un “texto de fondo” o, al contrario, el vacío de la “hoja en blanco” implica la remisión a un texto posterior no sometido a la regla de 2/3.

TEXTO DE FONDO, HOJA EN BLANCO

Tomemos un caso concreto: la declaración del agua como un Derecho Humano y la relativización del derecho de propiedad sobre la misma. Recientemente el Senado votó un proyecto de estas características, el que fue rechazado por 24 a favor y solo 12 en contra, debido a que requería un quórum de 2/3. ¿Cuál es la consecuencia de esta votación? En los hechos, ninguna. El ordenamiento jurídico-constitucional sobre el agua perdurará sin modificación ya que el Congreso legisla sobre un “texto de fondo” que sigue vigente si el quórum no se alcanza.

Pero la situación de la Convención será muy distinta, pues parte de una “hoja en blanco” (artículos 135 a 137). Así, la misma votación sobre el agua (56% contra el 66% necesario) tendría por consecuencia que la regulación constitucional del agua no alcanza el quórum para estar en la Constitución. En este escenario, la regla general es que las constituciones entreguen autonomía a las potestades normativas inferiores (la ley y los reglamentos) para regular las materias no contenidas en la Constitución, por quórum de mayoría simple. Dichas normas inferiores también podrían estar sometidas a quórum supramayoritario (actualmente las denominada leyes orgánicas constitucionales tienen quórum de 4/7) pero la lógica indica que no se repetirá la regla de los 2/3 a nivel de ley ya que implicaría una concesión inentendible de la mayoría a la minoría que nos dejaría en una situación de inmovilidad legislativa crítica, peor que la actual.

En resumen, la misma votación relativa al agua con el mismo quórum tendría consecuencias completamente distintas en la Convención de las que tuvo en el Congreso, producto de los diferentes efectos que el quórum produce con un “texto de fondo” y una “hoja en blanco”. A estos efectos jurídicos por supuesto hay que incorporar la influencia que tienen en la negociación. Mientras que un texto de fondo favorece el status quo (conservar la regulación del agua), la hoja en blanco propicia los acuerdos (en cualquier escenario me conviene participar antes que excluirme).

COMO TRABAJARÁ LA CONVENCIÓN

Es necesario precisar que la Constitución, en su artículo 133, establece que solo las normas de la nueva Constitución y el reglamento de votación de la Convención están sujetas a la regla de los 2/3. En principio, ninguna otra decisión, como aquellas de administración y de organización del trabajo, están sometidas a este quórum.[2]

Para entender las implicancias de esto, imaginemos la vida de la Convención y la manera en que los quórums afectarán su funcionamiento cotidiano.

La Convención primero deberá instalarse (artículo 133) para lo cual deberá realizar dos votaciones. La primera será para elegir al presidente/a y vicepresidente/a, con un quórum de mayoría absoluta (50%+1 de los integrantes) y la segunda para sancionar un reglamento interno, la que deberá alcanzar el quórum de 2/3.

Al establecer estas dos votaciones la intención de la Comisión Técnica fue permitir una organización mínima de la Convención, a través de una mesa (presidente/a y vicepresidente/a), mientras no se obtengan los 2/3 para aprobar el reglamento interno.

El reglamento interno, aprobado por 2/3, debe regular toda la vida de la Convención hasta su extinción establecida en el artículo 137 de la Constitución por el cumplimiento de su mandato o expiración del plazo (y su prórroga).[3] Probablemente lo más importante que deberá regular el reglamento será la existencia de las comisiones y su funcionamiento, y particularmente, bajo qué condiciones un texto discutido en una comisión procede a ser votado en el plenario. Por ejemplo, la propuesta de que el agua sea un bien público debería ser discutido primero en una comisión. Allí el texto legal se discute y si hay acuerdo pasa al plenario donde el quórum de aprobación es de 2/3. Como resulta evidente, la mayoría requerida en la comisión es crucial. Sobre esto me refiero más adelante pero como señalé, no hay razones para que en esta instancia aplique la regla de los 2/3.

REGLA DE 2/3 Y COMISIONES

Aún no sabemos cómo se organizará la Convención, no obstante, la experiencia comparada y nuestra propia cultura política indican que será mediante un diálogo entre el trabajo en comisiones y la decisión del plenario. Al no existir dos “cámaras” (diputados y senadores) en la Convención, esta relación comisión-pleno será de fundamental importancia. Los Convencionales Constituyentes serán distribuidos en comisiones, probablemente en atención al peso de las bancadas en que se agrupen, y allí determinarán las propuestas de texto constitucional que lleguen a ser votadas en el pleno.

Al respecto, sería contraproducente extender la regla de 2/3 a las comisiones que compongan la Convención. Establecido que las normas deberán aprobarse en plenaria siguiendo la regla de 2/3, aplicarla también a las comisiones no se justifica (no protege a la minoría) y, al contrario, impide que la voluntad del plenario pueda expresarse al entramparse las negociaciones en comisiones que, a diferencia de otros organismos no democráticos (como la Corte Suprema) no representan el actuar de toda la Convención. Por esta razón, establecer la regla de 2/3 en las comisiones implicaría una restricción a la soberanía que la Constitución delega al conjunto de Convencionales Constituyentes reunidos en el pleno.

En definitiva, se deberá tener especial prevención de no producir los denominados “empates catastróficos” muy comunes en las reglas de quórum, en los cuales la base cívica de negociación es reemplazada por una desconfianza generalizada. En un contexto de “empate catastrófico”, ninguna parte cede en un punto ante la incerteza de que dicha concesión se transformará eventualmente en avance en otro punto. Siguiendo el ejemplo con el derecho al agua, asumiendo la institucionalidad actual, dicho derecho debiese ser discutido por al menos tres o cinco comisiones.[4] Si el quórum de 2/3 se pretende alcanzar en dichas instancias, previo a la votación en el plenario, la negociación general solo se volverá más opaca e incentivará la producción de acuerdos por fuera de los canales procesales de la propia Convención.

Dicho lo anterior, quisiera referirme a los tres efectos fundamentales que el quórum de 2/3 producirá en el funcionamiento de la Convención: acuerdos, integridad y coherencia.

Acuerdos. Los 2/3 obligan a construir acuerdos porque estos son la única forma de asegurar estabilidad para el futuro. Como ejemplo, comparemos qué ocurriría en un hipotético debate sobre pensiones en el actual Congreso y en la Convención. En el Congreso quienes obtienen la mayoría podrían querer profundizar el modelo de AFP o ponerle fin al mismo, mientras la minoría podría impedirlo por la vía de no permitir que se alcance el quórum. Al hacer esto, la minoría mantendría el sistema como está, lo que en su perspectiva sería lo menos malo. Pero la Convención, en cambio, tiene como objetivo establecer los marcos del nuevo sistema de pensiones a nivel constitucional, lo que implica construir  una protección y estabilidad a futuro. Si la minoría impide que esa regulación constitucional se produzca, se arriesga a que esa regulación la haga posteriormente la mayoría, por la vía legal sin el quórum de 2/3. Por eso, a diferencia de en el Congreso, en la Convención a la minoría le conviene llegar a acuerdos.

Integridad. Quienes han planteado que el efecto de la hoja en blanco es la de una Constitución mínima o cercenada, extreman un razonamiento jurídico sin considerar sus consecuencias prácticas obvias. Al contrario de cuando se tramita una reforma constitucional, en la Convención la mayoría ejercerá su posición amenazando con excluir un tema de la Constitución y dejarlo entregado a la ley, mientras que la minoría presionará por incluir todos los temas. La presión de la ciudadanía debiese favorecer en este punto a la minoría en aras de una Constitución íntegra, es decir, que regule al menos las materias básicas como los derechos fundamentales, la estructura de gobierno y la división de poderes. Este punto no es novedad, al contrario, representa la clásica fórmula de que la Constitución es, en parte, un instrumento de protección para las minorías.

Coherencia. Habiendo establecido que los 2/3 promueven acuerdos e integridad en cuanto propiciarán una negociación holística de la nueva Constitución, cabe preguntarse si existe un riesgo de incoherencia sobre el resultado total de un texto producido con estas reglas. Al respecto, hay que distinguir. Existe un riesgo de incoherencia en la manera en que diversas instituciones constitucionales dialogan entre sí, especialmente en la interrelación entre la parte dogmática (Estado y derechos fundamentales) y la orgánica (caracterización y división de los poderes) de toda Constitución. Por ejemplo, si se acordara que derechos como la salud o a un medio ambiente protegido sean exigibles a través de acciones judiciales, esto  debe tener un correlato en la estructura y atribuciones de las cortes superiores de justicia, para que sea un acuerdo efectivo y no letra muerta. Para ello se ha propuesto la existencia de una Comisión coordinadora o Comisión de Constitución en la Convención que tenga potestad sobre estos asuntos. Para solucionar este problema no se requiere establecer una votación por 2/3 del texto definitivo.

VOTACIÓN FINAL POR 2/3

¿Cómo concluye el trabajo de la Convención? ¿En qué momento y cómo la Convención decide que ha producido un texto susceptible de ser considerado una Constitución? En principio, hay dos opciones que deberían ser descartadas: (i) que una vez concluido el plazo de funcionamiento el texto disponible sea aquel que deba plebiscitarse como nueva Constitución; y (ii) que la regla de 2/3 es también una regla de cierre del proceso y, por tanto, para convocar al plebiscito ratificatorio se requiere aprobar el texto a consultar por los 2/3 de la Convención (tesis de Andrés Allamand).

La primera opción debe descartarse por la probabilidad que contiene de llevar a plebiscito un texto que no sea realmente una Constitución. La segunda, porque implica revivir la idea de un texto de fondo y relativiza la hoja en blanco.

En efecto, una votación final de clausura por 2/3 implica, en los hechos, una votación sobre la aprobación del nuevo texto o la continuación de la Constitución de 1980, al igual que cuando los senadores rechazaron el agua como Derecho Humano no lo hicieron sobre la nada sino sobre la actual regulación constitucional sobre el agua. Esta votación final por 2/3 solo tiene sentido concebirla como una forma de control de coherencia de modelo y no de técnica constitucional. Es decir, la supuesta incoherencia que requeriría pasar un estándar tan alto es, en definitiva, la exigencia de que la Constitución en su totalidad represente una visión de la economía, la sociedad, la cultura, la política, etc. Esta pretensión no tiene reconocimiento en los nuevos artículos de la Constitución sino en una mera doctrina y por tanto no es legítima en un proceso que está inspirado en abandonar una Constitución ideológica como la 1980 y pretende construir un instrumento inclusivo y representativo de la diversas existente en la sociedad chilena. De lo contrario, el Acuerdo del 15 de noviembre, la Comisión Técnica o el Congreso debieron haber dicho algo al respecto.

Esta última discusión sobre los 2/3 aún debe enfrentar la elaboración del reglamento interno de la Convención, donde con seguridad volverá a plantearse. Al respecto, es atendible imaginar instancias que permitan volver a debatir diferencias cuando estas se manifiestan como cruciales. Particularmente en la Comisión Técnica propuse la existencia de un símil de la Comisión Mixta del Congreso, que sesione las últimas semanas de la Convención solo para resolver los asuntos de fondo que no generen consenso. No obstante, pretender una votación de cierre por 2/3 desvirtúa los pilares del acuerdo, en particular la autonomía de la Convención.

PLENA AUTONOMÍA

Como se afirmó al inicio de esta columna un pilar del proceso para la elaboración de la nueva Constitución es que el órgano redactor de esta goce de plena autonomía para realizar su trabajo: esto es, que el nuevo texto se discuta desde una hoja en blanco y no con la Constitución de 1980 como texto de fondo.

La plena autonomía del órgano redactor está consagrada en la Constitución en el inciso primero del artículo 137, pero especialmente en el artículo 136 cuando señala que “Ninguna autoridad, ni tribunal, podrán conocer acciones, reclamos o recursos vinculados con las tareas que la Constitución le asigna a la Convención”, con la única excepción de la reclamación ante la Corte Suprema sobre cuestiones de procedimiento. Lo anterior inhibe la competencia del Tribunal Constitucional y de acciones como el Recurso de Protección, entre otros, para pronunciarse sobre las tareas de la Convención.

Hay una regla que ha generado debate sobre un eventual límite sustantivo de la Convención. Esta estaría en el artículo 135 inciso final y el debate ha sido bien resumido en la columna del profesor Jean Pierre Matus publicada en este medio (“Nueva Constitución: una hoja en blanco con tinta invisible”). Sin embargo, se trata de un debate en parte improductivo, toda vez que el inciso final del artículo 136 señala expresamente que “No podrá interponerse la reclamación a la que se refiere este artículo respecto del inciso final del artículo 135 de la Constitución”, cuestión que, junto con la disposición del artículo 137 citada, debiese ser suficiente para zanjar el debate en favor de la plena autonomía de la Convención y la garantía de la hoja en blanco. Cualquier interpretación sobre límites sustantivos carecería de acción para hacerse cumplir.

Aun así, asumiendo que la regla del inciso final del artículo 135 es de carácter programática, es importante dilucidar cuál es el sentido preciso de dicho programa.

El inciso final del artículo 135 se refiere claramente a los tratados internacionales vigentes, sin especificar si estos se tratan de Derechos Humanos o de la estructura del Estado, como bien precisa el profesor Matus en contraposición a lo que habrían señalado ciertos diputados en la tramitación de reforma. En efecto, dicha disposición señala “El texto de Nueva Constitución que se someta a plebiscito deberá respetar (…) los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”, cuestión que ha generado acaloradas discusiones (resumidas en la siguiente nota: “’Es inconstitucional’: Expertos critican blindaje a los TLC en redacción del acuerdo constituyente”).

Entrando en detalle, durante el debate al interior de la Comisión Técnica fue expresado en continuas ocasiones, a modo ejemplar, que la Convención no podía deliberar sobre los tratados limítrofes con nuestros países vecinos. El ejemplo es importante porque de lo que se trata es evitar que la Convención debata sobre este u otro tratado en particular, cuestión que le corresponde a los organismos democráticos que nazcan con la nueva Constitución. Para tratar otro ejemplo mencionado en el debate de la Comisión, la Convención será plenamente soberana para discutir los términos en que se suscribe o retira al Estado de Chile de un tratado internacional, pudiendo incluso establecer cláusulas generales que relativicen la delegación de soberanía que implican los Tratados de Libre Comercio. No obstante, el mandato es a no discutir los términos específico de, por el ejemplo, el TLC con China, sino las reglas generales de los tratados. Por último, ello no implica que la Convención no tenga plena autonomía para reformular los regímenes tributarios y de propiedad en términos que dichos tratados tengan que reformularse en el futuro por las instancias competentes para ello.

Situación distinta es la de los tratados de Derechos Humanos, los cuales se encuentran en una categoría en el derecho internacional que los posiciona en una jerarquía supraconstitucional. Por tanto, la delimitación de fondo de estos tratados está dada por la política multilateral mundial a la que Chile adhiere y no por lo establecido en el artículo 135.

Otra cuestión que toca el profesor Matus es la expresión de la misma disposición: “El texto de Nueva Constitución que se someta a plebiscito deberá respetar (…) su régimen democrático”, sobre la cual el académico se hace una serie de preguntas legítimas. Lo cierto es que la expresión “régimen democrático” debe entenderse de la forma más amplia posible y con deferencia a la Convención. Durante el debate en la Comisión Técnica la única discusión que produjo esta expresión es si debía agregársele el adjetivo “democrático representativo”, lo cual fue estimado por la mayoría de la Comisión como una intromisión excesiva en las facultades de la Convención, razón por lo cual se redujo exclusivamente a “democrático”.

CONCLUSIONES

Como se observa, salvo los dos plebiscitos que siguen la tradición del derecho electoral chileno, la Convención se sostiene sobre el equilibrio de dos pilares que se contienen para ampliar las temáticas pero requerir los acuerdos: consensos amplios y plena autonomía de la Convención.

Respecto a los consensos amplios, su principal instrumento de realización es el quórum de 2/3 para la aprobación de las normas, instrumento que tiene plena garantía constitucional en el artículo 133. Por tanto, es importante no extremar este principio a formulaciones que en la práctica exceden la finalidad de buscar consensos amplios y podrían generar un empate catastrófico en la Convención, como lo sería aplicar dicho quórum para el funcionamiento de las comisiones o una votación al final sobre el texto íntegro.

Por otro lado, la plena autonomía de la Convención recorre todos los artículos desde el 131 al 138, estableciendo los límites razonables a dicha autonomía (prohibición de promulgar leyes, inmiscuirse en decisiones de otros poderes del Estado durante su funcionamiento y poner término a autoridades electas democráticamente sin justificación, entre otras). Descontado estos límites, la autonomía de la Convención para tratar cualquier tema pertinente será una de las amplias que exista respecto a otras experiencias comparadas.

En estos términos, el funcionamiento de la Convención deberá obtener grandes consensos en un marco de plena autonomía, lo que permite auspiciar como resultado una nueva Constitución con altos niveles de legitimidad, discutida libremente y con respecto a todos los habitantes de esta República.

Puedes escuchar esta columna de opinión aquí:

*Audio realizado por CarolinaPereira.de

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