A la espera de la discusión en el Senado sobre el proyecto para legalizar el cultivo de marihuana con fines terapéuticos, la Fundación Daya, partidaria de aprobar esa iniciativa, hizo llegar a CIPER esta columna del abogado Rodrigo Kong. El autor sostiene que este proyecto encierra “una disputa sobre derechos fundamentales”, los que “no pueden ser definidos de manera hegemónica por una élite farmacéutica y de medicina industrial, que ha intentado encerrar el debate en sus cuestionables términos”. Desde un punto de vista jurídico-penal, el autor asegura que el proyecto reafirma lo ya dictaminado por la Corte Suprema (solo debe penalizarse el cultivo destinado al tráfico ilegal), pero otorga, además, “una regulación clara y precisa que busca favorecer, descriminalizar y transparentar el uso de la planta como método terapéutico”.
Hablar sobre la Ley Cultivo Seguro es referirse a una disputa sobre derechos fundamentales que no pueden ser definidos de manera hegemónica por una élite farmacéutica y de medicina industrial, la que ha intentado encerrar el debate en sus cuestionables términos. Una postura así no solo es sesgada, sino que es profundamente retrógrada y prohibicionista, lejos del progresismo pretendido por muchos de sus voceros. Corresponde en esta etapa al Senado y a la sociedad civil entender los verdaderos alcances de este debate y decidir en concordancia con valores de humanidad, respeto y compasión.
La discusión de la Ley Cultivo Seguro en la Comisión de Salud del Senado, tan esperada por miles de pacientes usuarios de cannabis medicinal, así como por sus médicos tratantes, ha sido puesta en tabla desde comienzos de este año, después de haber sido aprobada con el 88% de los votos en la Cámara de Diputados. Como era imaginable, desde sectores contrarios a la aprobación de este proyecto han intentado confundir tanto a la población como a los parlamentarios, pretendiendo llevar el debate a ámbitos que le son ajenos, como lo sería la ponderación del peso de la evidencia científica, por una lado, así como la supuesta relación del cannabis medicinal con la baja percepción de riesgo y, por ende, con el consumo perjudicial en niñas, niños y adolescentes.
Ambas falacias son fuertemente cuestionadas por actores de la comunidad médica y científica realmente dedicados a la práctica clínica con cannabis y a la investigación de las propiedades terapéuticas de la planta. Esto quedó claro en el concurrido conversatorio “La voz de los médicos que aplican terapias basadas en cannabis”, al que asistieron cerca de cien pacientes, además de los seis médicos expositores, entre los cuales se contaba el doctor Ramiro Zepeda, investigador, doctor en farmacología de la Universidad de Chile y director del Centro de Alivio del Dolor, quien destacó que la lucha por el cannabis medicinal “trata de recuperar la autonomía de los pacientes y el derecho a decidir. El conocimiento no está cerrado a las castas científicas; el conocimiento es de todos”.
Hagamos un poco de historia. El 4 de junio de 2015, en la causa Rol N° 4949-15, la excelentísima Corte Suprema dio un giro jurisprudencial, acogiendo un recurso de nulidad presentado por la Defensoría Penal Pública, en el cual solicitó la absolución de una persona que fue condenada por el Tribunal Oral en lo Penal de San Bernardo, por cultivar, sin la autorización del Servicio Agrícola y Ganadero, plantas de cannabis con fines rituales. En este fallo, el máximo tribunal del país reconoce abiertamente un principio fundamental de derecho penal que se debe tener en consideración en el momento de la activación de la persecución criminal en un Estado Democrático de Derecho: el principio de lesividad.
En efecto, la corte señaló que este principio “se alza así como uno de los limitativos del ius puniendi del Estado y obliga -también en el ámbito del enjuiciamiento- a establecer la real dañosidad social de la conducta incriminada, sobre todo, cuando este factor ha sido específicamente considerado para la tipificación y penalización de determinados hechos ilícitos”. En otras palabras, la Corte Suprema, de manera explícita, se hace cargo de una exigencia básica que todo Estado respetuoso de los derechos fundamentales de sus ciudadanos debe cumplir, para perseguir y condenar a una persona en un proceso penal: la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico o “interés vital para el desarrollo de los individuos de una sociedad determinada” (Von Lizst), como la vida, la integridad física, la indemnidad sexual, la propiedad o, como en este caso, la salud pública.
En esta línea, la Corte Suprema señaló que para que se configure el delito del artículo 8 de la Ley 20.000, consistente en sembrar, plantar, cultivar o cosechar especies vegetales del género cannabis, además de probarse la falta de la autorización administrativa pertinente, se debe acreditar por el ente persecutor, que dichas especies vegetales estén destinadas al tráfico ilícito de estupefacientes o a un uso indiscriminado por parte de la población que pueda poner en riesgo la salud pública, como bien jurídico. De lo contrario, la Corte advierte que podrían sancionarse penalmente conductas individuales o personales que no generan riesgo alguno a terceras personas, lo que se encuentra vedado en una sociedad democrática y respetuosa de la Constitución Política y los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que rigen en la materia. En este mismo sentido, se pronunció el Máximo Tribunal en fallos posteriores (Rol N° 15.920-15, Rol N° 14.863-16).
Ana María Gazmuri, directora ejecutiva de la Fundación Daya que impulsa el proyecto para legalizar el cultivo con fines medicinales
Actualmente, se encuentra en el Senado un proyecto conocido como Ley Cultivo Seguro (Boletín N° 11327-11), que busca modificar el Código Sanitario y que tiene por objeto que pacientes puedan cultivar sus propias plantas de manera totalmente segura y transparente, estando en tratamiento médico en base a cannabis o sus derivados y bajo receta médica prescrita conforme a la normativa sanitaria general y cumpliendo, además, con los propios requisitos exigidos por este proyecto de ley. Ya no dependerían, para cultivar sus plantas, de la autorización del Servicio Agrícola y Ganadero (organismo que, por cierto, ha denegado, de manera sistemática, las solicitudes individuales para estos fines).
Esta moción es concordante con la modificación que el año 2015 se hizo al reglamento de la Ley 20.000 (Decretos Supremos N° 404 y 405 de 1983) que, en lo medular, reconoce fines terapéuticos a la planta de cannabis y a los productos derivados de la misma. Y si bien este proyecto de ley no modifica directamente el artículo 8 de la Ley 20.000, lo cierto es que, mediante la introducción de la receta médica como justificación a la tenencia o cultivo de cannabis para fines personales y terapéuticos, se le otorga tranquilidad y seguridad a miles de pacientes que optan, de manera libre e informada, por este método para tratar las dolencias y enfermedades que los aquejan.
Desde el punto de vista estrictamente jurídico-penal, esta propuesta viene a reafirmar lo ya señalado por la Corte Suprema de manera reiterativa, pero otorgando, además, una regulación clara y precisa que busca favorecer, descriminalizar y transparentar el uso de la planta como método terapéutico. En términos procesales, establece un requisito legal adicional que, por un lado, limita al Ministerio Público para perseguir arbitrariamente a una persona por cultivo de marihuana medicinal y, por otro, eleva el estándar probatorio que un tribunal, con jurisdicción penal, debe tener en consideración, en el momento de resolver sobre la materia.
Asimismo, busca proteger el principio de inocencia y prevenir que, en la práctica, sean los pacientes quienes tengan que demostrar al tribunal -más allá de la exhibición de la prescripción médica respectiva-, en un proceso penal, que las plantas incautadas tienen fines terapéuticos personales. La misma limitación va a tener la policía, en el momento de la detención e incautación, y el Ministerio Público, al proceder a la formalización y solicitar medidas cautelares, lográndose, con ello, además, cierto estándar de equidad y proporcionalidad.
“Desde el punto de vista de los derechos fundamentales, esta moción busca garantizar el derecho al acceso a la salud de manera segura y económicamente accesible, para los pacientes que buscan paliar sus dolencias con esta medicina”.
Finalmente, y desde el punto de vista de los derechos fundamentales, esta moción busca garantizar el derecho al acceso a la salud de manera segura y económicamente accesible, para los pacientes que buscan paliar sus dolencias con esta medicina y, por otro lado, tiene por objetivo realzar una garantía judicial básica reconocida en nuestra normativa legal, constitucional y en los tratados internacionales sobre Derechos Humanos, a los que Chile se encuentra suscrito y obligado: el derecho a la libertad individual.
No es concebible, en una sociedad democrática, la privación o restricción de libertad (aunque sea temporal), fundada en criterios arbitrarios y basada en conductas inocuas para el resto de la sociedad, sobre todo, considerando la especial situación de vulnerabilidad en que personas enfermas o convalecientes se puedan encontrar frente al sistema penal, arriesgando una pena de hasta 10 años de privación de libertad.
En definitiva, tomando en consideración la falta de lesividad a bienes jurídicos en la plantación de cannabis con fines medicinales, el reconocimiento de tales fines por la autoridad a través del reglamento de la Ley 20.000, el aseguramiento de un acceso seguro a la planta por parte de miles de pacientes, la relevancia del derecho a la libertad individual y el realce del principio de inocencia, la aprobación de la Ley Cultivo Seguro se hace no solo necesaria, sino que imperiosa. Es un urgente desafío en la defensa de los Derechos Humanos de una inmensa comunidad de pacientes en nuestro país.
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Por qué no nos dejan ser la autonomía pido yo yo la uso para mis dolores tengo que comprar y es muy cara porque no cultivarla yo como se permiten las otras drogas como el halcol
PAULINA GONZÁLEZ | 22.05.2019
CONTRAPUNTO El proyecto de Ley llamado " Cultivo Seguro" concentra la gran expectativa ciudadana, de protección para el ejercicio del legítimo derecho de las personas a cultivar sus propias plantas de cannabis para preparar la medicina que necesitan, algo que la Corte Suprema ya reconoció como ajustado a Derecho en 2015, al aclarar la correcta aplicación de la Ley 20.000, conforme a la cuál las personas, en ejercicio de su Soberanía Personal, no necesitan autorización para cultivar cannabis para un uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo, se trate o no de un tratamiento médico, ya que la propia ley protege las conductas de la esfera personal que no causan daño a terceros ni afectan la Salud Pública, toda vez que no están destinadas a la circulación entre ajenos, sino al propio uso o consumo de quienes cultivaron individual o colectivamente.
El problema es que esta correcta aplicación de la ley, que emana de la máxima autoridad de la Justicia penal en nuestro país, no está siendo plenamente respetada, y existe riesgo de sufrir todas las consecuencias materiales y espirituales que implica ser vulnerados en el ejercicio de esta facultad, y hace muchísima falta que las autoridades tomen las medidas necesarias -y que se encuentran pendientes- para que se garantice efectivamente este Derecho Fundamental, que no es ni más ni menos que el Derecho a ejercer nuestra Libertad, nuestra condición ciudadana esencial, que le impide al Estado sancionar cualquier conducta de forma arbitraria o prejuiciosa, y exige que la sanción penal se reserve para las conductas que efectivamente han lesionado o puesto en peligro los Bienes Jurídicos protegidos.
Ha sido en búsqueda de esta clase de garantía, respecto de las personas que hacen uso medicinal del cannabis, que se ha motivado la Ley Cultivo Seguro, pero para no hacerse falsas expectativas y poder reaccionar a tiempo, habría que examinar de qué forma esta iniciativa propone garantizar el ejercicio de este derecho por parte de los usuarios medicinales, a quienes concretamente protegerá y que consecuencias tendría para los demás usuarios.
En concreto este proyecto propone, modificar el Código Sanitario para incorporar un nuevo artículo, 98 bis, en el título sobre “Productos Farmacéuticosâ€, que señala textual:
“Artículo 98 bis.- Tratándose de la fabricación de productos derivados de especies, subespecies y variedades del género cannabis, destinados a la atención de un tratamiento médico, deberán ser prescritas por un médico cirujano tratante, mediante la correspondiente receta extendida de acuerdo a lo dispuesto en la ley y en el reglamento. Esta prescripción médica deberá indicar además el diagnóstico de la enfermedad, su correspondiente tratamiento y la forma de administración del cannabis, que en ningún caso podrá ser mediante combustión.
La receta a que hace referencia el inciso precedente constituirá autorización suficiente para lo dispuesto en el artículo 8 de la ley N° 20.000 cuando especifique la dosis necesaria, el tiempo de duración del tratamiento, y corresponda a alguna de las enfermedades susceptibles de ser tratadas mediante estos productos.
Corresponderá al médico tratante fundamentar en su diagnóstico la pertinencia del tratamiento indicado en la receta médica.
Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 95 de este Código, no se considerarán como falsificados los productos naturales derivados de cannabis, siempre que su uso sea prescrito con fines medicinales.â€
En primer lugar, habría que decir que, no obstante estamos en un título del Código Sanitario referido a los “productos farmacéuticosâ€, dada la motivación explícita de esta iniciativa -proteger a las personas en el ejercicio de su derecho a usar medicinalmente el cannabis- habría que entender (y tal vez fuera necesario explicitarlo en la redacción del artículo) que la expresión “fabricación de productos†hace referencia a estos ejercicios personales destinados a preparar de forma casera o doméstica (no industrializada o comercial) diversas elaboraciones medicinales de uso personal en un tratamiento médico (extractos, tinturas, cremas, por ejemplo) es decir, actividades que desarrollan los propios enfermos, sus familias y personas que los asisten y acompañan, por amor y buena voluntad, por generosidad y solidaridad, como el eje de la relación, lo que como ya se ha dicho, es perfectamente legal, no está penalizado (ni siquiera como una falta) y no requiere de ningún tipo de autorización porque es una actividad personal soberana.
Sin embargo, esta modificación del Código Sanitario, así como está redactada no protegerá a todas las personas que le dan un uso medicinal al cannabis, sino sólo a aquellas que cuentan con prescripción médica, aquellos pacientes a quienes un médico les ha recetado como tratamiento el uso de estos productos en base a cannabis, pues la iniciativa establece que para la fabricación (elaboración) de productos en base a esta planta con un fin medicinal, se DEBERÃ contar con la respectiva receta.
No se trata en verdad, de fomentar el acompañamiento y seguimiento médico, sino de hacer depender la legitimidad del uso medicinal, de la prescripción hecha por un médico, restringiendo una facultad esencial de la persona para determinarse a si misma en la búsqueda de su Salud, remitiendo el “uso medicinal†exclusivamente al “tratamiento médicoâ€, resulta irónico, cuando vemos que es común que las personas inicien sus experiencias curativas y medicinales con cannabis de manera intuitiva, autodidacta, aprendida colaborativa y solidariamente con otros usuarios y cultivadores, y que de hecho los médicos, en general, están recién incorporándose a este conocimiento, y las sociedades científicas todavía son extremadamente reticentes a ello.
Lo más grave, así como está redactado el artículo, es que para hacer efectiva la protección de esta receta médica, respecto de la persecución penal evitando perder los cultivos en manos de la policía (daño que el sistema no repara de mutuo propio ni aún cuando somos declarados inocentes), la iniciativa establece que dicha receta constituye “autorización†suficiente para lo dispuesto en el artículo 8° de la Ley 20.000, es decir que tal receta equivaldría a la debida autorización para cultivar a la que se refiere el artículo 8°, que en realidad es una autorización necesaria para cultivar para terceros, según la correcta interpretación de norma, y aquí está el problema de fondo, porque el cultivo destinado a un uso o consumo personal, incluido el destinado a un fin medicinal como puede ser el tratamiento médico, así como otros usos personales, ya ha sido reconocido por la Corte Suprema como legal, no sancionado (atípico), exento de la obligación de contar con autorización. Entonces, si aceptamos que la receta del médico pueda constituir autorización suficiente para lo dispuesto en el artículo 8°, a fin de contar con una garantía, entramos en conflicto con la correcta aplicación de la Ley, al asumir, implícita y erradamente, que las personas, en general, requieren de autorización para cultivar cannabis para su propio uso o consumo, personal exclusivo y próximo en el tiempo, igual que si el cultivo estuviera destinado a terceros, lo que es totalmente contrario a lo que acaba de aclarar la Corte Suprema; consentir con esto no tendría ningún sentido, pues sería volver atrás respecto del grado de libertad que ya ha sido reconocido por la Justicia y ocupado por la ciudadanía.
En síntesis, con esta modificación del Código Sanitario, no solo quedarían sin protección todos los demás usuarios personales de cannabis, tanto usuarios medicinales que no cuentan con receta porque no se encuentran en el marco de un tratamiento médico, así como los usuarios que le dan otros uso personales, igualmente legales pero que nunca estuvieron contemplados en este proyecto, sino que, y es lo más peligroso, estas conductas dejarían de ser comprendidas como conductas perfectamente jurídicas conforme a la legislación vigente. En otras palabras, conductas que expresan nuestra soberanía personal y han sido reconocidas como legales, pasarían a ser un delito si se realizan sin contar con la "debida autorización", tal como se malentendía antes de la Jurisprudencia de la Corte Suprema, ya sea del SAG o ahora de un médico tratante. Sería un ajuste lamentable, seguridad dentro de un marco que desconoce algo muy esencial de la persona, e intermedia con su capacidad de gestionar por si misma su Salud; una pobre seguridad para algunos, a costa de renunciar o comprometer un derecho que nos dignifica y es de todos, sin distinción.
El propósito de esta columna es co-laborar, entregar antecedentes para una solución superior.
Ciertamente las personas que cultivan para un uso o consumo personal exclusivo, sea con un fin medicinal (con o sin receta médica), sacramental-ritual, recreativo o social, o cualquier otro de orden personal, necesitan una garantía superior de no ser despojados de sus plantas, que son su medicina, su sacramento, su propiedad, y sometidos por ello a procesos penales, además de tratos denigrantes y discriminatorios, y este esfuerzo de la #LeyCultivoSeguro para modificar el Código Sanitario debe entenderse, de buena fe, como un intento de proteger, al menos a los enfermos que cuentan con una receta médica, siempre y cuando esto NO implique al mismo tiempo que se despoja a otros usuarios, los “sin recetaâ€, de sus legítimos derechos.
Para salvar esta situación, una vez comprendida la naturaleza de la contradicción que implica, ayudaría por ejemplo:
(i) quitarle el carácter de obligatoriedad a la receta y
(ii) reemplazar la palabra “Autorización†por “Justificaciónâ€, en el sentido que tiene dentro de la Ley 20.000;
así se reforzaría a todo nivel su correcta aplicación, y al mismo tiempo se garantizaría a quien cuente con esta receta que prescribe su tratamiento médico, que tal documento será suficiente para “justificar†que su cultivo está destinado a un fin de uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo, que es su tratamiento médico, y por tanto es perfectamente legal, SIN que esto implique que los demás cultivadores y usuarios medicinales se encuentren en falta y/o impedidos de “justificar†su uso o consumo personal por otros medios distintos a la receta, lo mismo respecto de los demás usos personales.
Con certeza la mejor garantía de nuestros derechos es la correcta aplicación de la Ley 20.000, y en este sentido lo que más falta hace, es la comprensión y difusión de esta correcta aplicación y su fundamento, hacia la ciudadanía en general y muy especialmente hacia las autoridades, tanto del Ministerio del Interior como del Ministerio Público, quienes definen el actuar de los funcionarios que aplican en primera línea la ley, policías y fiscales, para que se les entregue capacitación, se re-definan los protocolos de actuación y en general se modifiquen las orientaciones y normativas que los determinan (y no es que la ciudadanía no lo haya intentado, pero el resultado no es aún suficiente). En este sentido, el Ministerio Público tiene una gran deuda con la comunidad pues luego de anunciar, el director de la unidad contra el tráfico ilícito, Sr. Luis Toledo Ríos, en la Comisión de Salud de la Cámara de Diputados con motivo de la modificación de la Ley 20.000 en 2016, que se encontraba la institución concorde con la interpretación que la Corte Suprema y le había dado la Ley, en relación al cultivo y uso personal del cannabis, no se ha visto de forma clara y efectiva cómo se han llevado a cabo las medidas concretas que señaló, y al respecto la propia Comisión de Salud de la Cámara ofició una consulta al Fiscal Nacional en junio de este año 2018, sin que se conozca respuesta aún.
Camila tellez | 31.03.2019
Tarando de reparar el daño con las columnas llenas de datos falsos que publicaron la semana pasada. Aún q sea una opinión deberían chequear que las afirmaciones que se relatan sean al menos verdaderas.
Sino es una tribuna más, para que nos mientan con descaro v
