Farmacias y laboratorios: el prontuario de infracciones a la libre competencia

Todavía en la prehistoria del computador, las cuatro hojas que ingresaron a la Fiscalía Nacional Económica (FNE), con el timbre de rigor y el Nº 1153, estaban pulcramente escritas a máquina. La fecha, sin embargo, no se distingue en el original que se guarda en el archivo del Tribunal para la Defensa de la Libre Competencia (TDLC). Pero otros escritos del mismo expediente, indican que las carillas mecanografiadas fueron presentadas a la fiscalía en los últimos días de 1982. Escrita por el abogado Pablo Rodríguez Grez, esa escueta denuncia fue el punto de partida de la compleja fiscalización que se ha ejercido en los 27 años posteriores -con escaso éxito- sobre un mercado que periódicamente cae bajo la sospecha de quebrantar las reglas: el de los medicamentos. El último round es la colusión de precios que ahora investiga la FNE y que involucra a las tres cadenas de farmacias: Ahumada, SalcoBrand y Cruz Verde.

Desde 1982 los laboratorios y las cadenas han sido «clientes premium» de la FNE, del TDLC y de las antecesoras de ese tribunal: la Comisión Preventiva y la Comisión Resolutiva. Unas 15 resoluciones, dictámenes y fallos -además de decenas de oficios- de estos organismos, han intentado subsanar las distorsiones de este mercado. En concreto, han tratado de obligar a los laboratorios a no ofrecer descuentos a las cadenas que discriminen a los más chicos y que no les sugieran el precio de venta al público, además de exigir a las farmacias que exhiban los precios.

Rodríguez Grez -penalista, reconocido profesor de Derecho, fundador del grupo subversivo Patria y Libertad y defensor de Augusto Pinochet- probablemente vivía días de desencanto cuando en 1982 ingresó su escrito a la FNE. El equipo económico del gobierno militar había puesto proa hacia el libremercadismo de los gremialistas, desestimando las recetas proteccionistas del nacionalismo. A los pequeños y medianos empresarios agrícolas, camioneros, almaceneros, comerciantes, fabricantes de ropa y calzado, no sólo los golpeaba la recesión de los 80, sino que se les venía encima el tren de las importaciones y de la concentración del mercado.

En defensa de los dueños de farmacias independientes, el abogado presentó a la FNE el Memorandum 1153. No fue una quijotada. Su escrito fue el detonante de las normas que desde hace un cuarto de siglo intentan transparentar las ventas de laboratorios a farmacias y de farmacias a consumidores. Normas que gozan de plena vigencia, pero no de buena salud, porque no se cumplen ni se fiscalizan adecuadamente.

Precios sugeridos, facilitadores de la colusión

En 1980 se decretó la libertad de precios para los medicamentos, los que hasta entonces eran vendidos bajo normas que aseguraban al dueño de farmacia una ganancia de 20% a 30%. Ya se había derogado la «Ley del circuito», que ponía barreras a la entrada del negocio -las farmacias prácticamente se heredaban de padre a hijo- y determinaba que no se podía instalar un local a menos de 400 metros de los ya existentes.

Ese paraíso que permitía a los químicos farmacéuticos llegar a la vejez sin sobresaltos, y que se justificaba por el «rol social» de la farmacia y su sistema de turnos de urgencia, se vio amenazado casi de inmediato por emergentes cadenas que compraban en mayor volumen a laboratorios y droguerías (distribuidores mayoristas). Eran las farmacias del Indio, Santos, Andrade y Chile. Así se llamaban las «cadenas» de entonces que, entre todas, manejaban menos de un 10% del mercado, una minucia comparadas con las de hoy. Aún así, la concentración metía miedo.

El memo de Rodríguez cayó en tierra fértil: el escritorio de Waldo Ortúzar. Fiscal nacional económico de la época, Ortúzar también fue férreo defensor de asegurar el derecho a competir de las pequeñas y medianas empresas. Ya en 1978 se había asentado una de las piedras angulares que hoy se esgrime para perseguir la colusión de FASA, Cruz Verde y SalcoBrand. Ese año, la Comisión Preventiva (antecesora del TLDC) prohibió a cosméticos Avon sugerir a los minoristas el precio de venta al público:

«Toda sugerencia o recomendación de precio al público hecha por el productor o proveedor al comerciante que compra sus bienes para revenderlos, es objetiva y formalmente contraria a las normas sobre libre competencia», se lee en el dictamen de la Comisión Preventiva Nº 171 / 96.

Abogados de estudios especializados en libre competencia y que han representado a laboratorios, estiman que el mismo mercado la ha convertido en una norma obsoleta: «La sugerencia de precios hoy es una práctica válida, muy aceptada en Europa y en Estados Unidos, sobre todo cuando una compañía productora pone en juego su imagen. Por ejemplo, en el mercado de los perfumes, que tienen una gran inversión de posicionamiento de marca, es válido que sugieran el precio de reventa, porque un precio muy bajo puede afectar su imagen».

No obstante, aunque el proveedor argumente que sólo busca proteger bienes asociados a su marca -como imagen y prestigio-, el dictamen de 1978 es taxativo en prohibir «aún cuando los propósitos perseguidos por quien formula la sugerencia no contemplen la uniformidad en los precios».

Una fuente ligada a FASA considera cuando un laboratorio tiene posición de mercado, la sugerencia de precios se puede transformar en un elemento distorsionador. Además, la sugerencia «genera incentivos para que se cumpla con esos precios y, por lo tanto, genera incentivos para interactuar». Si bien en FASA estiman que en el actual caso de colusión esto no fue relevante, sí lo fueron los incentivos a vendedores y ejecutivos de las cadenas por obtener rentabilidad de grupos de productos, lo que los llevó a actuar coordinadamente con los laboratorios para terminar con la «guerra» y subir los precios al mismo tiempo.

Los laboratorios, dice la misma fuente, sugieren porque saben que «si el precio es mayor o menor, puede cambiar la decisión de compra. Les conviene porque logran encadenar precios para distintos segmentos y también para sacar nuevos medicamentos». Pone el ejemplo de dos anticonceptivos similares, del mismo laboratorio, pero orientados a públicos diferentes, uno más caro que el otro. Si las farmacias cambian esa relación de precios y bajan drásticamente alguno, la inversión del laboratorio en posicionar segmentadamente sus dos marcas queda arruinada. Es una de las razones, dicen en el entorno de FASA, por las que el proveedor intenta mantener el control del precio. El problema, comenta una fuente ligada a los laboratorios, es que las farmacias no toman en cuenta las sugerencias y se enfrascan en guerras que primero desploman los precios y luego los suben, dando la sensación de que son muy caros, “matando el producto”

Más allá de que algunos abogados y economistas consideren que el mercado ya validó la sugerencia de precios y que la norma, en la práctica, está obsoleta, lo cierto es que está vigente, y no sólo para el mercado farmacéutico. El último caso acogido por los organismos antimonopolios es de 2001, cuando el dictamen 1160 y la resolución 626 obligó a las empresas de comida para mascotas Pet Market y IAMS Eukanuba dejar de sugerir precios a los minoristas.

Reservadamente, el fiscal nacional económico, Enrique Vergara, ha recalcado ante su equipo que para la FNE el mercado se rige por normas y no por costumbres. Lo plasmó en su requerimiento de diciembre de 2008, al explicar cómo se coordinaron las alzas de medicamentos: “Iniciar este proceso de alzas no fue, por lo demás, particularmente difícil, pues bastó con aprovechar las listas de precios de los laboratorios, que incluyen los precios de venta a público sugerido (PVPS) pues, pese al reproche que ha merecido en esta sede –v.gr., Dictamen N° 383/1983 de la H. Comisión Preventiva Central-, es práctica generalizada en la industria que los laboratorios remitan sus listas de precios, incluyendo tales sugerencias”.

Por eso resultó sorprendente que las defensas de SalcoBrand y Cruz Verde confirmaran ante el TLDC, al responder la actual denuncia de colusión, que es común que los laboratorios les sugieran precios. En la página 26 de su respuesta al actual requerimiento de la FNE, la defensa de SalcoBrand señala: «Sólo de manera azarosa los precios sugeridos por los laboratorios se han traducido en precios efectivos de Salcobrand S.A. (…) las conductas de sugerencia de precios y de coordinación y monitoreo de variaciones de precios por parte de los laboratorios, no pueden ser entendidas como sintomáticas de un acuerdo de alza».

«La sugerencia en sí misma, no es reprochable», opina un abogado que ha sido consultado por laboratorios que podrían verse comprometidos en la investigación de la FNE.

-Lo reprochable -continúa el profesional- sería que a través de la sugerencia lo que realmente se esté haciendo sea coordinar precios. Creemos que no es el caso de los laboratorios que nos han consultado. No hay exactamente una coordinación, en el sentido de que un ejecutivo del laboratorio tuvo un rol para organizar los precios, sino que hay correos electrónicos que estarían en manos de la FNE del tipo «tal cadena está dispuesta a comprar a tanto y vender a tanto», que es más bien parte del regateo.

Con la firma de Larroulet

La sugerencia de precios no se hace a los dueños de farmacias chicas, sino sólo a las cadenas. Eso, a juicio del presidente de la Unión de Dueños de Farmacias (Unfach), Raúl Álvarez, demuestra que siempre ha operado un entendimiento entre algunos laboratorios y las cadenas de farmacias al margen de las normas que han dictado los organismos antimonopolio. Efectivamente, las regulaciones que se han impuesto apuntan a que las ofertas de precios y condiciones de pago de los laboratorios no discriminen entre farmacias grandes y pequeñas. Eso se traduce en la obligación de los laboratorios de mantener las listas de precios y las condiciones de venta en exhibición, para que todos tengan acceso a la misma escala de descuentos.

-Las normas dicen que no puede haber un trato preferente o discriminatorio, porque los laboratorios deben tener una política pública de descuentos y ofrecerla a todos por igual. La escala de descuentos debe ser razonable, porque es lógico que los que compran en mayor volumen obtengan un descuento mayor, pero no al punto de que después puedan vender al público bajo el precio de costo al que compran muchos que sólo alcanzan el primer tramo de esa escala-, dice una fuente del Ministerio de Salud que ha proporcionado material a la FNE.

La denuncia que hizo Rodríguez Grez en 1982 indicaba que había proveedores que hacían descuentos sin criterios objetivos, incluso pactados verbalmente, que resultaban discriminatorios para algunos detallistas. Su memo le dio oportunidad al fiscal Ortúzar de realizar un extenso estudio del mercado farmacéutico en 1983, que incluyó una encuesta a los laboratorios. El trabajo lo hizo la Unidad de Investigación Económica de la FNE y sus resultados fueron comunicados por Ortúzar a la Comisión Preventiva en el Oficio 572.

Las conclusiones del estudio dieron pie para que la Comisión Preventiva emitiera el dictamen 436 / 811, el que hasta hoy es un pilar de la regulación a la que se somete este mercado. Firmado por un Cristián Larroulet que a los 30 años ya actuaba como presidente de la comisión (actualmente dirige el Instituto Libertad y Desarrollo), el dictamen hizo suyas las conclusiones del sondeo:

• No había «objetividad en las escalas de descuentos» por plazo de pago y muchas veces esas escalas se incumplían
• Las escalas de descuento por volumen eran «discriminatorias y no objetivas».
• Había diferencias excesivas en todo tipo de descuentos máximos y mínimos, «que impiden o entorpecen la competencia entre los revendedores».
• Discriminación explícita: algunos laboratorios tenían «condiciones escritas distintas para mayoristas y minoristas, cualesquiera que sean las condiciones de pago y volumen».
• Ausencia de información: Algunos laboratorios informaban las condiciones de venta sólo a través de sus vendedores («Incluso, se califica como confidencial la información»).
• La competencia basada en el porcentaje de descuentos provocaba «un alza artificial en el precio neto de los productos».
• Los sistemas de comercialización perjudicaban a las farmacias pequeñas y a los consumidores, «a los que no se trasladan los descuentos que obtienen algunos establecimientos».

Para reparar la situación, la Comisión Preventiva dictaminó que en adelante los laboratorios y las farmacias debían cumplir con las siguientes obligaciones:

• Los laboratorios deben mantener una lista de precios única y pública (precio base de contado sin descuentos), que debe ser ofrecida a todas las farmacias, grandes o pequeñas.
• Los laboratorios deben establecer condiciones de venta -descuentos y ofertas, por volumen o plazo de pago- precisas, generales, razonables, no discriminatorias (es decir, ofrecidas por igual a farmacias grandes y pequeñas) y públicas.
• Los laboratorios deben eliminar las ofertas combinadas y ventas atadas.
• Las farmacias deben exhibir el precio de venta al público en cada uno de los envases de los productos o «confeccionar la información de un modo razonable para el conocimiento del público». El precio exhibido «debe ser real, esto es, el precio al que se ofrece la mercadería y que verdaderamente se cobra al consumidor».

Larroulet declinó comentar con CIPER los alcances del dictamen que rubricó en 1983 y que defendía con entusiasmo el derecho de los pequeños empresarios a gozar de los beneficios de la libertad de competencia y que resultó premonitorio sobre los riesgos de la concentración del mercado. Mirando el comportamiento del rubro en la actualidad, sólo preguntó: «¿Todavía está vigente?». Tras recibir con cierta sorpresa la respuesta positiva –las normas se actualizaron en una resolución del año 2001 y hubo laboratorios multados en 2005-, se excusó de hablar por el largo tiempo transcurrido.

El factor Cruz Verde

El mismo año en que se emitió el dictamen 436 / 811, nació en Valparaíso la sociedad conformada por Inversiones Mobiliarias Cerro Alegre y Sociedad Comercial Farmacéutica (Socofar), la que en 1985 adoptaría el nombre de Farmacias Cruz Verde Ltda. Al año siguiente, el grupo ya estaba en la mira de la FNE.

En 1986, la fiscalía acogió una denuncia de 24 farmacias de la Región de Valparaíso contra Socofar (distribuidora de medicamentos y representante legal de Cruz Verde) por «discriminación». Se le acusaba de ofrecer mejores precios a sus locales relacionados y no hacer extensiva esa oferta a todo el mercado. Socofar se defendió asegurando que las diferencias no se debían a una oferta discriminatoria, sino a que había suscrito con algunas farmacias un «contrato de mandato mercantil» por el que compraba productos para estos locales cobrándoles una comisión que se calculaba al final de cada mes. La Comisión Resolutiva desistió de multar a Socofar, pero le ordenó «hacer pública y de general aplicación la modalidad de distribución que ha adoptado con las farmacias relacionadas».

Con el retorno de la democracia, la Unfach elevó sus quejas al flamante ministro de Economía, Carlos Ominami, quien accedió a solicitar a la FNE un segundo estudio general del mercado farmacéutico en 1990. El sondeo estableció que no había grandes distorsiones, pero la Comisión Resolutiva insistió en mantener las regulaciones para evitar ofertas de laboratorios que discriminaran en favor de las cadenas. La calma duró poco.

En 1993 Cruz Verde desembarcó en Santiago con una agresiva política de precios bajos que desató una guerra animada por la cadena porteña y las capitalinas Ahumada, Salco y Brand.

-Todos vendían medicamentos incluso bajo el costo al que los compraban a los laboratorios -señala una fuente de la FNE de esa época- y decían que no era problema por su modelo de negocios, porque los medicamentos son sólo una parte de los productos que venden y no necesariamente la más importante. A diferencia de la farmacia tradicional, son pequeños supermercados que venden hasta leche, pañales, revistas, bebidas, cosméticos y un sinnúmero de cosas. Entonces aseguraban que el balance final era azul.

Hasta hoy las cadenas argumentan que pueden vender ciertos grupos de medicamentos bajo el costo en determinadas campañas promocionales, porque la rentabilidad está en otros productos. Pero, más allá de si el balance final es positivo, existe el antecedente de una farmacia que fue requerida por la FNE, a solicitud de la Comisión Preventiva, por afectar la libre competencia al vender sólo un par de productos bajo el costo. El caso ocurrió en 1988 y fue protagonizado por la farmacia Marsil, que vendía los medicamentos Aspirina y Mejoral con precios bajo el costo al que nominalmente los adquiría. La comisión también pidió requerimientos contra los laboratorios Sydney Ross y Bayer, por facturar a Marsil «con descuentos especiales no ofrecidos por dichos laboratorios en forma pública al resto de sus clientes».

-Vender bajo el costo -opina un abogado experto en competencia- puede ser una conducta de «precio depredatorio», que está prohibida en las normas de libre competencia. No se puede vender bajo el costo de manera permanente, cuando se persigue una posición de dominio en el mercado o desbancar a la competencia. Pero la doctrina y la jurisprudencia han aceptado que se venda bajo el costo cuando es una oferta por estacionalidad, liquidación de stock, introducción o posicionamiento de un producto, pero siempre que sea por un periodo acotado.

Tal como ocurrió con FASA en el caso de colusión actual, la guerra de 1993 terminó con una cadena confesando a la FNE que había participado en una coordinación de precios con la competencia. Esa vez fue Cruz Verde. Alegó que había sido «presionada» por la competencia, como se lee en la Resolución 432 que terminó con multas para todas las cadenas, incluida la que se autoinculpó.

Fuentes de la FNE de esa época dicen que cuando Rodrigo Asenjo asumió como fiscal en marzo de 1994, se encontró con que los representantes de Cruz Verde tenían una relación cercana con algunos funcionarios de la fiscalía -como sucedía con la subfiscal Eliana Carrasco- fundada en que ellos habían confesado la colusión y pretendían tener ingerencia en la forma en que se llevaba la indagatoria.

Asenjo -a diferencia de lo que ha pasado con la investigación actual- separó aguas radicalmente de la cadena que destapó la colusión. No sólo desestimó ofrecerle algún acuerdo, sino que prohibió a sus subalternos reunirse con representantes de cadenas y dejó que el tribunal (en ese caso la Comisión Resolutiva) evaluara si Cruz Verde merecía algún gesto de benevolencia. Lo tuvo. Sus tres competidoras fueron multadas con 2 mil UTM y la cadena porteña sólo con mil UTM. Un dato curioso es que la resolución lleva la firma del abogado Pedro Mattar, quien entonces integraba la comisión, luego fue fiscal y ahora es defensor de Cruz Verde.

El tercer estudio

Con el gobierno de Ricardo Lagos, llegó a la cabeza de la FNE Francisco Fernández. La Unfach lo bombardeó con antecedentes sobre supuestas irregularidades entre laboratorios y cadenas. El 27 de marzo de 2000, a sólo dos semanas de iniciada la gestión del nuevo gobierno, la Unfach le envió una extensa carta en la que exponía diversos ejemplos de descuentos y promociones que ofrecían los laboratorios a las cadenas y no a las farmacias independientes, además de entregar antecedentes sobre el incumplimiento de las normas que obligan a los laboratorios a informar sus precios y condiciones de venta.

Fernández, en sus oficios 1047 (del año 2000) y 767 (del 2001), informó a la Comisión Resolutiva las denuncias de la Unfach acerca de «numerosas situaciones y conductas de la industria farmacéutica que perjudican a las pequeñas y medianas farmacias», las que en lo principal quebrantaban las disposiciones acerca de transparencia en los precios, no discriminación en las condiciones de venta y prohibición de sugerir precios. La Comisión Resolutiva le solicitó una encuesta para determinar la veracidad de la denuncia. Tras este tercer estudio general del mercado farmacéutico, el fiscal informó: «Los antecedentes fundamentan la presunción de conductas anticompetitivas por parte de las farmacias de cadena, que se expresan en variaciones sistemáticas de sus precios por sobre las del IPC y la escasa diferenciación de precios entre las distintas cadenas».

Producto del estudio, el fiscal propuso a la Comisión Resolutiva que se dictara un instructivo general para el mercado de los medicamentos, el que finalmente se concretó en la Resolución 634, de 2001. En lo medular actualiza las disposiciones del antiguo dictamen 436/811, estableciendo que los laboratorios deben exhibir en sus oficinas y en sus páginas web la lista de precios de sus productos, duración de las ofertas, tasa de interés aplicada al crédito, descuentos por plazo de pago y escala de volúmenes con sus porcentajes de descuento, entre otras cosas. Por último, ordena que «los proveedores facturen de forma específica, y separada de otros pagos, los que efectúen por concepto de comercialización (vitrinaje, promociones u otros)».

Se trata de una resolución que siempre ha sido resistida por la industria farmacéutica. El último intento por modificarla ocurrió en 2006, cuando el TDLC rechazó una solicitud de la Asociación de Industriales Farmacéuticos Chilenos (Asilfa) que pretendía flexibilizar las regulaciones.

Entre los abogados ligados al tema de la competencia también hay quienes creen que la norma está obsoleta y que incluso puede inducir a su incumplimiento. “Pone un rol a los proveedores, con lo cual las negociaciones pasan a hacerse bajo la cuerda. Los precios (declarados) pasan a ser de papel porque siempre hay mil mecanismos para evadir la norma”, asegura un abogado que ha defendido a cadenas farmacéuticas.

Un año después de emitida la resolución, en 2002, cuando la FNE ya estaba en manos de Mattar, se fiscalizó su aplicación. La FNE solicitó a la Comisión Resolutiva que sancionara por incumplimiento a Andrómaco, Pharma Investi, Merck Sharp & Dome, Abbott, Bristol Meyers Squibb y Bestpharma. La comisión Resolutiva no los multó, porque consideró que las actas de los inspectores no expresaban un criterio objetivo, debido a que no se estableció previamente qué se entendería por «demora en la entrega de la información» o «cuándo se considera que la información entregada es parcial». El único juez que integraba la comisión, el ministro supremo Adalis Oyarzún, fundó su voto disidente en que las justificaciones de los laboratorios «carecen de fundamentación seria» y estuvo por fijar las multas en 500 UTM.

Precios que enferman

La Unfach dirigió a lo menos seis cartas a Mattar -quien se desempeñó en la FNE hasta mayo de 2006-, le solicitó audiencia y acceso al estudio de mercado que había hecho su antecesor en 2001, peticiones que -según cuenta Raúl Álvarez- no tuvieron respuesta.

En sus denuncias, la Unfach presentaba casos de descuentos y promociones que los laboratorios hacían con cadenas y que -a pesar de las normas de 2001- no se ofrecían a las farmacias pequeñas. Algunos laboratorios publicitaron que por cada tres frascos de un medicamento el consumidor tendría un cuarto gratis si los compraba en una cadena determinada. Otros hicieron acuerdos con instituciones de adultos mayores a los que ofrecían descuentos si compraban sus productos en una cadena específica. En algunos centros de salud o clínicas los médicos ponían en sus recetas un código de barras para que el paciente comprara en una cadena con descuento.

En 2004 un estudio de la gubernamental Comisión de Reforma de la Salud, determinó que «en los últimos cinco años (1999-2003) el costo de la vida (IPC) en Chile ha aumentado 14,07%, sin embargo, el precio promedio de los medicamentos ha aumentado en 63,46% (…) la misma tendencia al alza ocurre en las ventas al por mayor, en consecuencia, no son sólo las cadenas de farmacias quienes han contribuido a provocar esta alza, sino también los laboratorios».

Al año siguiente la FNE fiscalizó en los laboratorios el cumplimiento de las normas sobre publicidad de precios y condiciones de venta. Esa vez la mano fue más dura y la Comisión Resolutiva terminó multando a Socofar (de Cruz Verde) y Abbott con 80 UTA (Unidades Tributarias Anuales), lo que ese año equivalía a $29.095.680; a Pharma Investi con 40 UTA ($14.547.840); a Sanderson con 30 UTA ($10.910.880) y a Recalcine con 10 UTA ($3.636.960).

La mano podría seguir endureciéndose ahora para los laboratorios. De hecho, el Ministerio Público abrió una causa penal por la colusión, en la que ha incautado documentación de cinco laboratorios, según informó La Tercera el miércoles 13 de mayo. CIPER solicitó entrevistas a nueve gerentes generales de laboratorios, pero sólo uno accedió. Se trata de José Plubins, máximo ejecutivo de Bagó, quien finalmente suspendió la entrevista el mismo día en que estaba programada. Su secretaria dijo que se enfermó. Esa misma mañana La Tercera había informado que el Ministerio Público allanó Bagó y retiró un computador de su área comercial.

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