Réplica al Minvu por proyecto de ley que “blanquea” permisos de edificación ilegales

Por Patricio Herman

El señor Pablo Contrucci, en su calidad de jefe de la División de Desarrollo Urbano (DDU) del Ministerio de Vivienda y Urbanismo (Minvu), ha enviado una respuesta a CIPER pretendiendo refutar una columna de opinión del suscrito, referida al blanqueo de permisos de edificación ilegales que se permitirá impunemente a través del artículo quinto del proyecto de ley sobre “transparencia en el mercado del suelo” (vea aquí la columna original y la respuesta de Contrucci).

Sostiene el señor Contrucci que, en lo medular, la disposición aludida –incorporada al final de la tramitación de ese proyecto de ley por una indicación de la Presidenta de la República, sin que guarde relación alguna con las ideas matrices de la iniciativa– tiene por objeto facultar a los municipios para incorporar incentivos en beneficio de la ciudad. Y que esa indicación no deja en la impunidad los ilícitos cometidos en materia de permisos de edificación que ha detectado la Contraloría General de la República.

También argumenta el señor Contrucci, que la idea es que sean los municipios quienes definan esos incentivos y no desde el nivel central. Y para tal efecto, el artículo 184 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), incorporado por la Ley 20.958, conocida como Ley de Aportes, creó la incompatibilidad con los beneficios de constructibilidad y mayor altura que generan las disposiciones sobre fusión de terrenos y Conjunto Armónico, con la finalidad de no sumar beneficios del mismo origen.

Al respecto, debo precisarle fundadamente al señor Contrucci que su planteamiento denota no haber leído con atención el artículo quinto del mencionado proyecto de ley sobre transparencia en el mercado del suelo. Porque su texto indica lo contrario: esto es, permite sumar beneficios del mismo origen, toda vez que, al premio de mayor constructibilidad que se otorga por la fusión de terrenos o por la figura de Conjunto Armónico, se podrán sumar otros beneficios de incremento de la constructibilidad que establezcan los Planes Reguladores Comunales (PRC). Por ejemplo, contar con un terreno de un tamaño de dos o más veces la superficie predial mínima, como sucede con el artículo 20º del PRC de Las Condes.

Dicen los expertos que el 70% de los chilenos no entienden lo que leen. Al leer la réplica que envía el funcionario del Minvu, pareciera que ese es el problema que estaría afectando al jefe de su División de Desarrollo Urbano.

En efecto, mientras el inciso final del artículo 184 de la LGUC establece la incompatibilidad de sumar dichos beneficios, lo que hace ahora el proyecto de ley sobre transparencia en el mercado del suelo, a través de su polémico artículo quinto, es justamente anular esa limitación. En consecuencia: permite sumar beneficios del mismo origen.

Respecto de la otra aseveración sostenida por ese funcionario público en orden de que el mencionado proyecto de ley no constituye un blanqueo de permisos ilegales, le recomiendo que lea y analice con sus asesores al menos los dictámenes N° 22.624, N° 40.724 y N° 40.730, todos del año 2017. En ellos, la Contraloría declaró ilegales los permisos de edificación que habían utilizado incrementos de altura o de mayor constructibilidad, en base a disposiciones de los respectivos PRC contrarias a derecho, por carecer de contraparte legal o reglamentaria.

El primero de los dictámenes mencionados, el N° 22.624, declaró ilegales dos permisos de edificación en la comuna de Huechuraba, por haber incrementado la altura en dos pisos por sobre la máxima permitida en la zona a través del expediente de fusionar terrenos. Cabe preguntarse, ¿qué aporte al espacio público puede representar el premio de dos pisos adicionales a la altura máxima permitida, por el simple hecho de fusionar terrenos?

¿A eso se refiere el señor Contrucci cuando sostiene que estos beneficios son para mejorar las ciudades? Y, ¿qué pasa con los vecinos que deben soportar edificios de mayor altura que la máxima permitida para su zona, por el simple hecho que la inmobiliaria o constructora fusiona terrenos propios? ¿Quién se beneficia: la ciudad o la inmobiliaria?

Por la misma razón antedicha, mediante el Dictamen N° 12.910 de 2017, la Contraloría Regional Metropolitana declaró ilegal el permiso de edificación N° 42 de 2011, también en la comuna de Huechuraba.

Luego, en el Dictamen N° 40.730, la Contraloría General de la República declaró contrario a derecho tres permisos de edificación en la comuna de Santiago, no obstante que hay otros 32 permisos con el mismo vicio, en los que se incrementó en dos pisos adicionales por sobre la altura máxima permitida en el PRC, sin que se exigiere aporte alguno al espacio público. Y ello, en base a los artículos 15 y 30 del PRC de Santiago, que también se declararon ilegales por el ente contralor por carecer de contraparte legal o reglamentaria.

A su turno, en el Dictamen N° 40.724, la Contraloría declaró contrario a derecho tres permisos de edificación en la comuna de Las Condes, justamente por haber sumado beneficios del mismo origen, declarando de paso ilegal el inciso primero del artículo 38, del PRC de Las Condes. ¿La razón?: por abierto desacato de los dictámenes N° 54.958 de 2009; los N° 11.101, N° 33.853 y N° 56.188 de 2010; los N° 2.358, N° 17.954, N° 36.816 y N° 67.330 de 2013; los N° 51.552 y N° 82.539 de 2014; los dictámenes N° 33.626, N° 42.052 y N° 76.796 de 2015; para finalizar en 2017 con el N° 22.624. En todos ellos se objetaron  disposiciones de los PRC que fijaban beneficios al margen de la LGUC o de su ordenanza (OGUC).

Suma y sigue.

Actualmente, la Contraloría General de la República está investigando otros 14 permisos de edificación -o aprobación de anteproyectos- en la misma comuna de Las Condes, por haber aplicado diversas disposiciones antijurídicas del PRC. Después de toda esta enumeración de cuestionamientos del órgano fiscalizador, ¿aún el señor Contrucci sostiene que no se pretende un blanqueo de permisos ilegales? A buen entendedor, pocas palabras.

Lo que tampoco parece entender el señor Contrucci, dice relación con la ausencia de un marco legal (o reglamentario) que regule las bases esenciales de los incentivos o condiciones que fijen los planes reguladores. Con la legislación vigente, los PRC sólo pueden fijar normas urbanísticas, tal como lo ha sostenido reiteradamente la Contraloría General de la República en sus dictámenes N° 25.886, N° 23.212 y N° 23.209, todos de 2011.

¿Cómo se pretende entonces facultar ahora a los PRC, por una indicación de último minuto, y retroactivamente, con una prerrogativa que nunca tuvieron antes, según la referida jurisprudencia de la Contraloría General de la República, y sin que se fije dicho marco?

¿Cómo se pretende sostener que no hay un blanqueo de permisos irregulares, si la propia Contraloría General de la República los ha declarados así?

En defensa de todo ello, el señor Contrucci sostiene que en la Circular DDU 227, del año 2009, emitida a través de la división del Minvu que él dirige actualmente, se facultó a los municipios para contemplar este tipo de disposiciones relativas a los beneficios o incentivos. Y ello, a pesar de que, justamente, a partir de ese mismo año 2009, la Contraloría ha generado 16 dictámenes declarando la falta de legalidad de tales disposiciones en los PRC por carecer de la facultad legal para hacerlo.

En otras palabras, en vez de ajustar la actuación de la División de Desarrollo Urbano del Minvu, de la cual es su jefe, a los dictámenes de la Contraloría General de la República que le son obligatorios y vinculantes, pues fijan el correcto sentido y alcance de las normas legales y reglamentarias que les corresponde aplicar a los órganos públicos sometidos a su fiscalización, la citada división prosiguió en su ilegalidad. Y ello hasta hoy, generando de paso la incertidumbre jurídica que afecta a los permisos de edificación que han sido cuestionados por el órgano fiscalizador.

Solo a partir de 2016, con la Ley de Aportes, y sin efectos retroactivos, se faculta a los municipios para establecer incentivos a través de sus planes reguladores, a cambio de aportes al espacio público, como ocurre con el nuevo artículo 184 de la LGUC.

Como puede apreciarlo cualquier lector objetivo, el pretendido proyecto de ley de «transparencia del suelo», motivado por los ilícitos del escabroso Caso Caval, lejos de haber sido aprobado con una discusión transparente de los verdaderos propósitos de su artículo quinto, lo cierto es que blanquea permisos irregulares. Y de paso le tuerce la mano al actual contralor, junto con introducir una grave distorsión en el ámbito de competencia de los planes reguladores comunales, junto con otorgar facultades con efecto retroactivo.

Es relevante destacar que la jurisprudencia de la Contraloría General de la República también ha establecido que la planificación urbana en Chile, tiene un carácter delimitado tanto en su contenido como en relación a su procedimiento de aprobación, principalmente por la Ley General de Urbanismo y Construcciones y su OGUC. Así lo ha sostenido reiteradamente la doctrina de la Contraloría en materia de Planes Reguladores Comunales, lo que se ha expresado en distintos dictámenes desde 2005 hasta 2015 (dictámenes N° 39.475 de 2005, N° 11.101, N° 54.034 y N° 54.518, de 2010; N° 23.209, N° 23.212, N° 25.886 y N° 56.032, de 2011; N° 8.131, N° 22.980, N° 49.412, N° 65.875 y N° 72.942, de 2012; N° 32.132, N° 34.617, N° 49.074, N° 52.696, N° 77.808 y N° 85.676, de 2013; N° 6.791 y N° 30.764, de 2014 y finalmente el dictamen N° 42.052, de 2015).

El artículo quinto del proyecto de ley de «transparencia del suelo», faculta con efectos retroactivos para que los planes reguladores comunales e intercomunales fijen todo tipo de incentivos o condiciones, sin marco o delimitación alguna.

Lo que parece no entender el señor Contrucci, es que, según el artículo 28 de la LGUC, la planificación urbana tiene diversos niveles, y cada uno de ellos con ámbitos de acción propios, a través de instrumentos diferenciados.

¿Cómo se compatibiliza dicho concepto de ámbitos propios, si por este artículo quinto en discusión, se desdibuja la delimitación de cada nivel, facultando tanto a los planes reguladores comunales como a los Intercomunales para hacer lo mismo? ¿Cómo se compatibilizan esas «condiciones» que puedan establecer los referidos instrumentos, con las que pueda fijar la OGUC, siendo este último un instrumento de mayor jerarquía?

Lo que también parece no entender el señor Contrucci, es que, además de ámbitos propios, la planificación urbana en Chile establece jerarquía entre sus instrumentos. Para ello, le recomiendo que lea con detenimiento el artículo 2.1.1 y 2.1.3 de la OGUC, en armonía con el artículo 28 de la LGUC.

Así, a través de una indicación de última hora, formulada por la Presidenta de la República, se le introdujo al proyecto de ley de «transparencia del suelo», un artículo (el cuestionado quinto), que desorganiza en sus cimientos la planificación urbana en Chile, tanto en lo referido a los ámbitos propios de cada instrumento como en lo relativo a la jerarquía entre ellos.

Tampoco parece entender el señor Contrucci que facultar retroactivamente a los municipios –o a los gobiernos regionales– para regular condiciones abiertas en los planes reguladores comunales o intercomunales, implica afectar importantísimas funciones y atribuciones de ambos órganos públicos, lo que requiere una ley orgánica constitucional, conforme a los artículos 114 y 118 de la Constitución Política. Lo que también lleva aparejado el examen de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional, cosa que no se ha observado con el referido artículo quinto al proyecto de ley de «transparencia del suelo».

En tales circunstancias, con una norma legal viciada desde su origen, no será extraño que en el futuro próximo se interpongan sucesivos recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. ¿Es así como el señor Contrucci pretende hacer ciudades?

Por último, es necesario dejar establecido que, salvo el ejemplo de mayor constructibilidad por concepto de cableado subterráneo (que establece el inciso primero del artículo 38, del PRC de Las Condes), los demás beneficios que establece el mismo PRC de Las Condes –como el concepto de «piso retirado», o el de doble predial, o el beneficio de eximir del cómputo de constructibilidad y de ocupación de suelo por concepto de edificación continua, o los de incremento de la densidad por concepto de estacionamiento para camiones, que regula el artículo 38–, así como también los beneficios que establecen actualmente los PRC de Providencia, Santiago, Huechuraba, Temuco y Puerto Montt, no tienen contemplado beneficio alguno al espacio público. El único beneficio establecido es uno que favorece única y exclusivamente a la inmobiliaria, a costa de los vecinos, que creyendo haber adquirido un inmueble en una zona con alturas máximas permitidas, deben soportar grandes edificios construidos al amparo de toda suerte de resquicios que carecen de la debida contraparte legal.

Para que una norma sea, en los hechos, democrática, requiere discutirse con transparencia, explicitando y analizando cuidadosamente todos sus efectos, y no por la vía de una indicación de última hora, en un proyecto que se tramitó con urgencia suma, que viene a trastornar en su esencia el régimen jurídico de la planificación urbana en Chile.

Por lo relatado, estamos casi seguros de que estos arreglines no fueron conocidos por los parlamentarios que los aprobaron y, por ello, debiéramos suponer que el nuevo gobierno deberá arreglar este entuerto. Si el nuevo ministro de Vivienda y Urbanismo desea partir bien su gestión, tendrá que corregir el acomodaticio artículo quinto del proyecto de ley de transparencia en el mercado del suelo y fijar un marco que delimite las nuevas facultades para los municipios y gobiernos regionales. Junto con ello, deberá también eliminar el efecto retroactivo de tal facultad, que tiene como único objetivo blanquear una serie de permisos de edificación mal otorgados, algunos de los cuales dimos a conocer en nuestra columna anterior.