Carta de SQM y respuesta de columnista de CIPER

Estimada señora directora:

He leído con interés la columna de Evan Epstein publicada por Ciper Chile el 9 de febrero pasado. Me parece que dicha columna plantea un punto de vista interesante y abre un debate que es bueno empezar a tener en Chile. Sin embargo, creo que desconoce varios hechos que son relevantes y comete ciertas imprecisiones que vale la pena destacar.

En primer lugar, en relación a SQM se comete un error grave, como es afirmar que -de cara a las autoridades norteamericanas- se trató de un caso de cohecho. Los documentos que SQM ha suscrito con las autoridades de Estados Unidos, los cuales por lo demás son públicos, claramente evidencian que SQM ha acordado los términos del deferred prosecution agreement (DPA) sobre la base de incumplimientos relativos a controles contables internos y no por cohecho, resolución a la que se llegó después de una acuciosa investigación realizada primero por SQM y luego por investigaciones y negociaciones independientes, tanto por el Department of Justice como por la Securities and Exchange Commission. Por su parte, a diferencia de otros casos mencionados en la columna, SQM no fue obligada a restituir beneficios o ganancias obtenidas como consecuencia de los hechos que se investigaron, porque simplemente no hubo evidencia de que las haya habido. Además, de todos los casos que se citan en la columna, SQM está dentro de las compañías que más reconocimiento tuvieron por parte de las autoridades norteamericanas por su colaboración.

Dicho lo anterior, la columna, que tiene por objeto contraponer el nivel de cooperación entre las autoridades chilenas y brasileñas, equivoca al comparar el caso SQM con el caso de empresas brasileñas. El caso SQM fue resuelto junto a las autoridades norteamericanas sobre la base de incumplimientos a requerimientos en matera de registros y controles contables internos, cuestión sobre la cual el DPA es claro. Por el contrario, en los casos de empresas brasileñas, los hechos y alegaciones descritos en los respectivos acuerdos evidencian que se acreditó la existencia de cohecho. Los montos involucrados (tanto de pagos investigados como en las multas impuestas) reflejan de manera elocuente la gran diferencia que hay entre los casos.

La pregunta de cómo y cuándo debe darse la colaboración de diferentes gobiernos es sin duda compleja. Pareciera ser que la colaboración entre autoridades tiene sentido cuando la información no fluye de la misma manera a todas ellas o los hechos ocurren en distintos países y las autoridades tienen diferentes grados de conocimiento de los mismos. Aunque no tenemos conocimiento del tipo de conversaciones que hubo entre autoridades de Chile y Estados Unidos, hubiera resultado sorprendente un mismo grado de colaboración como el que alega el columnista atendidas las circunstancias del caso. Lo anterior se debe fundamentalmente a dos motivos. Primero, porque todos los pagos investigados ocurrieron únicamente en Chile y, en segundo lugar, porque SQM entregó información y ha cooperado activamente tanto con las autoridades chilenas como con las norteamericanas.

Por su parte, los distintos marcos normativos debieran tener una amplia incidencia en esta materia. Las normas relativas al cohecho y requerimientos de controles contables internos pueden ser distintas en Brasil y Estados Unidos en relación a la normativa que nos rige en Chile. Puede ser debido a estas diferencias que haya sido posible o más expedita la coordinación entre las autoridades de Brasil y Estados Unidos.  En el caso de SQM, la compañía ha sido sancionada en los Estados Unidos por el incumplimiento de normas relativas a controles contables internos y registros contables. Dichos incumplimientos no son sancionados bajo la legislación chilena.

Insisto en que el tema principal de la columna es interesante y digno de ser discutido con mayor profundidad, pero de los antecedentes que se conocen, no resulta posible comparar el caso de SQM con la realidad que se muestra en la columna, ni comparar una supuesta falta de coordinación de las autoridades chilenas con sus pares brasileñas, cuando los procesos judiciales que han motivado dicha coordinación (o la falta de ella) son diametralmente distintos.

Gonzalo Aguirre Toro
Vicepresidente Legal de Sociedad Química y Minera de Chile S.A.

RESPUESTA DEL AUTOR DE LA COLUMNA

Estimada señora directora:

Agradezco la carta de Gonzalo Aguirre Toro, vicepresidente legal de SQM, en respuesta a mi artículo. Me parece muy positivo que señale que el tema principal de la columna es interesante y digno de ser discutido con mayor profundidad en Chile. En cuanto a las supuestas imprecisiones que identifica en mi columna, me gustaría aclarar ciertos puntos:

En primer lugar, me parece importante repetir que las sanciones a SQM en los Estados Unidos fueron por infracciones contables, no por cohecho. Y así lo señalé en mi columna. Quizás sea importante destacar que la ley FCPA puede dividirse en dos partes: 1) las disposiciones anti-soborno (cohecho), que generalmente prohíben el pago de “cualquier cosa de valor” a funcionarios extranjeros para obtener o retener negocios, y 2) las disposiciones contables, que requieren que los emisores preparen y mantengan libros, registros y cuentas, y desarrollen y mantengan sistemas de controles de contabilidad interna suficientes para prevenir o detectar pagos indebidos.

Las sanciones a SQM -al igual que las sanciones en contra de LATAM- s­­­e basaron en infracciones a las disposiciones contables de la ley FCPA. Sin perjuicio de lo anterior, hay que señalar que existen investigaciones y procesos pendientes en Chile que involucran el delito de cohecho en relación a los pagos indebidos de SQM.

En segundo lugar, la comparación con los casos de Odebrecht y Embraer en Brasil apuntan al rol fiscalizador de las autoridades brasileñas y su intensa colaboración internacional, particularmente con los Estados Unidos, para resolver los casos de corrupción en su país. La comparación no se refiere a la conducta de las empresas infractoras nombradas específicamente (aunque todos los casos radican en infracciones a la ley FCPA), sino que apuntan a la (aparente) falta de colaboración entre las autoridades chilenas y estadounidenses.

En tercer lugar, los dos motivos que señala el señor Gonzalo Aguirre por los cuales le hubiera sorprendido un mismo grado de cooperación entre las autoridades chilenas y estadounidenses, a mi juicio, refuerzan aún más la idea de una mayor cooperación entre las autoridades. Primero, justamente porque los pagos investigados ocurrieron únicamente en Chile, la colaboración entre las autoridades chilenas y sus pares estadounidenses habría sido un aporte a la investigación del caso. Y segundo, el hecho que SQM entregó información y cooperó activamente con ambas autoridades, no quiere decir que las autoridades públicas no puedan cooperar entre ellas. Es más, las investigaciones por corrupción no pueden depender exclusivamente de la buena voluntad de las empresas investigadas, ya que estos casos involucran el interés público, por lo que esta colaboración no es mutuamente exclusiva.

Si bien las sanciones en contra de Odebrecht y Embraer fueron por cohecho e involucran conductas y montos de una escala muy superior (pagos cuestionables de US$3,3 mil millones en el caso Odebrecht, versus US$15 millones en el caso SQM), mi intención en la columna no es comparar ni calificar conductas ni sanciones específicas, sino más bien plantear una propuesta de política pública.

Existe una tendencia internacional para llegar a “acuerdos globales”, puesto que los pagos indebidos a funcionarios públicos extranjeros traspasan fronteras y generalmente hay más de una autoridad que tiene jurisdicción para sancionar a los infractores por dichos delitos (cada país tiene su propia normativa anti-corrupción). Por este motivo, la idea principal de la columna es proponer que las autoridades chilenas debieran cooperar y colaborar activamente con las estadounidenses, como mínimo, en todas las investigaciones por infracciones de FCPA, siempre que involucren i) a una empresa chilena y/o ii) pagos indebidos a funcionarios públicos chilenos por empresas o individuos extranjeros.

No es posible determinar si una mayor cooperación entre las autoridades chilenas y estadounidenses en los casos SQM y LATAM habrían proporcionado a Chile alguna parte de las sanciones por US$30 millones y US$22 millones, respectivamente. Probablemente Chile no habría accedido a recibir parte alguna de estas sanciones porque éstas radican en infracciones contables y no cohecho (donde se han generado la mayor cantidad de repartición de sanciones, como en los casos de Odebrecht y Embraer). Pero la determinación sobre si hay delito de cohecho o infracción contable debe hacerse con posterioridad a la investigación de las autoridades. Por ende, la premisa general del artículo se mantiene: las autoridades chilenas debieran aumentar la colaboración con sus pares internacionales en las investigaciones por casos de corrupción, sobre todo en los casos que tengan algún vínculo nacional. La determinación de las sanciones (ya sea por cohecho o infracciones contables) será solo el resultado de la investigación conjunta de las autoridades respectivas.

Una investigación colaborativa a nivel internacional podría generar un escenario diferente, donde tal vez Chile sí podría acceder a una porción de las multas impuestas en los Estados Unidos.

Por último, es importante destacar que hace unos días el Procurador General de Brasil citó a una cumbre en Brasilia a sus pares por los casos de corrupción que involucran a compañías brasileñas en el continente. Las autoridades chilenas estuvieron presentes, lo que refleja esta tendencia a aumentar la colaboración internacional en casos de corrupción. Y todo esto sin perjuicio de la incertidumbre que genera el cambio presidencial en los Estados Unidos en cuanto a sus efectos en la futura aplicación de la normativa FCPA.

Evan Epstein
Director ejecutivo del Rock Center de Gobierno Corporativo de la Universidad de Stanford