La batalla por el derecho a la propiedad que se avecina con la reforma al Código de Aguas

El próximo lunes 18 de agosto el gobierno debiera presentar en el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad el proyecto de reforma al Código de Aguas para su aprobación y posterior ingreso a la Comisión de Recursos Hídricos de la Cámara de Diputados. A medida que la fecha se acerca, aumenta la expectación y el temor de importantes gremios empresariales por las inminentes modificaciones a la normativa que regula la gestión y el uso de las aguas en Chile.

Porque lo que se pondrá en juego es el derecho de propiedad y la necesidad de que las aguas funcionen efectivamente como bienes nacionales de uso público y no como lo que son hoy: activos de mercado.

La legislación sobre aguas vigente en Chile arrastra falencias desde hace más de 30 años.

La reforma al Código de Aguas de 1981, es uno de los proyectos prioritarios anunciados por la Presidenta Michelle Bachelet en su cuenta pública del 21 de mayo. El debate que se avecina puede tornarse tanto o más candente que el que se está dando en torno a los dos proyectos emblemáticos del gobierno en discusión: las reformas tributaria y educacional.

El gobierno tiene claro de que para introducir cambios profundos, las reformas no pueden limitarse a regular la manera en que se entreguen a futuro los pocos derechos de agua que están aún bajo dominio público. La magnitud del problema requiere intervenir y regular retroactivamente el uso de todos los derechos que han sido entregados en Chile, incluso antes de la normativa impuesta en dictadura. Y para ello deberá recurrir a un cambio constitucional que asegure la prevalencia de agua como un “bien nacional de uso público” –principio que aún no tiene rango constitucional- por sobre los derechos que los particulares tengan sobre ella.

Aunque no hay estadísticas oficiales, se calcula que actualmente existen en Chile alrededor de 400 mil derechos de agua en manos de particulares. Y lo que queda por entregar no es mucho. Desde la Sexta Región hacia el norte, rigen decretos de restricción o prohibición de entrega de nuevos derechos producto de la sobreexplotación y sobreotorgamiento de títulos. Hacia el sur, la mayor parte de los caudales ya está en manos de privados.

La tarea no será fácil. El gobierno tendrá que intervenir sustantivamente un sistema que viene operando desde hace 33 años y en el que el mercado ha sido el principal asignador del agua. Eso ha derivado en que en varias zonas del centro y norte del país, donde se viven situaciones dramáticas de sequía, la propiedad del agua esté en manos de aquellos que tienen los recursos económicos para hacerse de ella. Esto ha provocado el abandono de miles de hectáreas de pequeños agricultores y serios problemas de abastecimiento en numerosas comunidades rurales. También ha permitido la irrupción de especuladores que han obtenido millonarias utilidades con la venta del agua que el Estado les entregó gratuitamente (ver reportaje de CIPER).

En ese contexto, la reforma al Código de Aguas abre un nuevo foco de enfrentamiento con el sector empresarial. Así lo anunció el ex director de la Dirección General de Aguas (DGA) de la administración de Sebastián Piñera, Matías Desmadryl, cuando acusó a La Moneda de querer propiciar una “expropiación encubierta sin una indemnización asociada” de los derechos de agua. De allí que para el gobierno sea una de las condiciones hacer una propuesta que le permita intervenir la propiedad de esos derechos sin recurrir a la figura de la expropiación.

En estos días, los equipos técnicos de los ministerios de Obras Públicas, Energía, Medio Ambiente, Minería y Agricultura, afinan la fórmula. Según dijeron a CIPER distintos expertos que han trabajado en la reforma, ella contempla herramientas para limitar -sin restricción de tiempo- el ejercicio de derechos de agua en zonas comprometidas por la sequía, para atender los usos prioritarios: el consumo humano para bebida y saneamiento.

A la espera de los anuncios algunos sectores productivos preparan su artillería. El presidente de la Sociedad Nacional de Agricultura (SNA), Patricio Crespo, advierte: “Esto va a generar ruido… No por los problemas que hay en Petorca y Copiapó, vamos a poner en duda la certeza jurídica de los derechos de agua”. Y acota: “Para los agricultores que les toquen el agua, no sabe usted lo que es…”.

La agricultura compromete actualmente el 73% de la demanda por agua en Chile. Por ello, la SNA ya inició gestiones al interior del gremio –que reúne a más de 300 mil usuarios de agua– para informar sobre los alcances de la reforma en un escenario de eventual modificación a la propiedad de los derechos de agua y para “hacer conciencia de que éstos son por naturaleza derechos privados”, señaló Patricio Crespo.

LA AGENDA LEGISLATIVA DEL AGUA

Fueron pocos los que se percataron del mensaje que apareció en la cuenta Twitter del Ministerio de Agricultura el 28 de julio pasado. Allí se señalaba que los cambios al Código de Aguas se trasladarían para el próximo año, en el contexto de la discusión de la reforma constitucional. La frase fue borrada a los pocos minutos. Pero generó dudas entre aquellos que esperan que los anuncios hechos por el gobierno para enfrentar la crisis hídrica se den a conocer en los plazos comprometidos (inicios del segundo semestre).

Junio era el plazo establecido por el Ejecutivo para que el delegado presidencial para los Recursos Hídricos, Reinaldo Ruiz (designado por Bachelet a dos semanas de haber asumido), entregara las propuestas para “avanzar en soluciones a la escasez de agua en el país”. El informe fue entregado en el plazo acordado y al menos desde inicios de julio estaría siendo discutido por la Mandataria en conjunto con los ministerios de Obras Públicas, Energía, Minería, Agricultura y Medio Ambiente.

Fue durante la espera del informe del delegado presidencial que el ministro de Obras Públicas, Alberto Undurraga (DC) y la ministra de la Secretaria General de la Presidencia, Ximena Rincón (DC), pidieron congelar por 60 días la tramitación del proyecto que reforma el Código de Aguas y que desde 2012 trabaja la Comisión de Recursos Hídricos y Desertificación de la Cámara (el 4 de junio).

Alberto Undurraga

Ya cumplido el plazo solicitado por el gobierno, la comisión de la Cámara de Diputados volvió a sesionar el pasado 6 de agosto, pero el Ejecutivo no presentó las indicaciones. Consultado respecto de si la “agenda del agua” se postergaría para el próximo año, el ministro Alberto Undurraga señaló a CIPER que la reforma, según el mandato presidencial, se debía cumplir este año:

–La Comisión de Recursos Hídricos de la Cámara viene trabajando desde hace dos años y no valía la pena presentar un proyecto nuevo, porque varias de las iniciativas que hemos estado discutiendo ya estaban siendo trabajadas. Lo lógico era llegar a un acuerdo en la Cámara y, a partir de su trabajo, hacer las indicaciones complementarias y sustitutivas. El plazo de 60 días que pedimos para elaborar el articulado con las indicaciones se cumplió la primera semana de agosto y no llegamos con ellas porque debemos primero discutirlas en el Comité de Ministros para la Sustentabilidad, el que sesionará el 18 de agosto para ver este tema.

La Reforma al Código de Aguas que se tramita en la Cámara de Diputados sistematiza una serie de mociones presentadas en el parlamento desde 2005 a la fecha. Entre ellas, hay algunas que refuerzan el estatus de las aguas como bienes nacionales de uso público; para que el Estado tenga la facultad de reservar caudales para asegurar el abastecimiento humano; y para establecer un orden de usos en el que las funciones sociales y ambientales tengan prioridad por sobre las productivas.

Entre las indicaciones ya aprobadas por la comisión está la que reformula el artículo N° 5 de Código de Aguas, referido a la propiedad del recurso y que actualmente entrega “a los particulares el derecho de aprovechamiento de las aguas”. En el nuevo articulado se estipula que “el Estado tiene la administración absoluta y exclusiva de todas las aguas continentales dulces y salobres (…) sin perjuicio de poder reconocer o conceder su uso y aprovechamiento a particulares; como así mismo limitar y restringir el ejercicio de los derechos de aprovechamiento”.

En este mismo artículo se basa la propuesta de la comisión para establecer las prioridades de uso de las aguas, reconociendo en primer lugar “las funciones sociales que garantizan la bebida, el saneamiento, producción de alimentos y actividades económicas locales. Las funciones culturales y escénicas acordes a la cosmovisión, espiritualidad y tradiciones de los diversos pueblos y comunidades que habitan el territorio nacional; como asimismo los referidos al goce y recreación de la sociedad en su conjunto. Y las funciones productivas referidas a la generación de bienes y servicios, tales como la generación eléctrica, el desarrollo minero, agrícola e industrial”.

La duda que aún subsiste es si la propuesta del gobierno va a respaldar o atenuar el articulado ya aprobado en la comisión por los diputados. Al respecto, el ministro Undurraga dijo a CIPER: “El espíritu de lo que allí se propone se condice absolutamente con los lineamientos de reforma que está diseñando el gobierno y, en algunos puntos, se profundiza”.

Si lo que señala el ministro Undurraga es efectivo, el Ejecutivo deberá impulsar paralelamente una reforma que le dé rango constitucional a las aguas como bien nacional de uso público. Lo que no está definido aún es si esta reforma constitucional se pondrá en discusión en el Congreso junto con las modificaciones estructurales al Código de Aguas. Porque existe la opción de que ese proyecto, que requiere de quórum más altos, se traslade al próximo año, cuando se inicie la discusión general de reformas constitucionales anunciadas por el Ejecutivo.

EL IMPERIO DEL CÓDIGO DE AGUAS

El único cambio que ha experimentado el Código de Aguas desde que fue promulgado en 1981, fue el que originó la Ley N° 20.017 de 2005, proyecto enviado por el ex presidente Patricio Aylwin al parlamento en 1992 y que hizo hincapié en la importancia de que el Estado tuviera mayores atribuciones en la gestión del agua, con facultad para caducar derechos mal utilizados.

Lo que se buscaba era promover el uso efectivo de los derechos de agua evitando su mercantilización. Para ello, proponía devolverle al Estado la facultad de recuperar los títulos de agua que en un plazo de cinco años desde que fueron entregados no hubieran sido utilizados. Así ocurría antes de 1981. La reforma causó resistencia principalmente entre las empresas del rubro y la oposición, y fue modificada sustancialmente durante los 13 años en los que estuvo en trámite en el Congreso.

Los efectos de la crisis hídrica en Petorca.

Así, lo que en un principio fue planteado como una reforma estructural al sistema derivó en reformulaciones cosméticas que en estos nueve años han demostrado su ineficacia.

El cobro de una multa por no usar el agua, sanción que permitiría controlar la especulación y lucro en el mercado, no ha logrado su cometido. Y la razón corresponde a la lógica del mercado: el precio que tiene el agua es muy superior al valor que se debe pagar por no usarla. Para los especuladores, el pago de una multa por el agua que guardan para después venderla a altos precios, equivale a una propina.

Fue en esa misma Ley N° 20.017 que quedó consignada la obligación que desde entonces tienen los solicitantes de derechos de agua: especificar para qué la van a utilizar. En los hechos, esa obligación no ha pasado de un mero formalismo. La escasa capacidad fiscalizadora de la Dirección General de Aguas (DGA), impide saber con exactitud si los derechos que el Estado entrega gratuitamente y a perpetuidad a particulares están siendo utilizados para los fines explicitados.

LAS RESISTENCIAS DEL SECTOR PRODUCTIVO

Después de la agricultura, sector que incluye la actividad forestal y que como se dijo demanda un 73% del total de las extracciones consuntivas (el agua se consume y no se devuelve al caudal), la industria es el segundo rubro que consume más agua con un 12%. Le sigue con un 9% la minería. Respecto del agua no consuntiva (se devuelve al caudal), su demanda la monopoliza la industria hidroeléctrica.

Hay un punto en que coinciden los representantes de los gremios de todos esos sectores: los problemas en materia hídrica se solucionan con perfeccionamientos al Código de Aguas y no con cambios estructurales. Para todos ellos, las herramientas para solucionar los problemas actuales ya están contempladas en la normativa vigente, lo que hace inútil cualquier reforma. “No contaminar la discusión con presupuestos ideológicos”, es una de sus exigencias.

Esa es exactamente la posición de la Sociedad Nacional de Agricultura (SNA), cuyo presidente Patricio Crespo, acusa que las reformas a la legislación sobre aguas se están diseñando desde la ideología y han sido influenciadas por “voces que andan vendiendo ilusiones”:

–La aproximación que se tiene desde el mundo de la política, en general, no siempre conversa adecuadamente con la realidad. La política en Chile está desgraciadamente muy influida por expresiones de grupos, algunos bastante fundamentalistas, como los ecologistas, pero sus visiones no conversan con la realidad –señaló a CIPER el presidente de la SNA.

Uno de los principales temores entre los representantes de los distintos sectores empresariales, es que se afecte el derecho de propiedad y las “certezas jurídicas que actualmente existen para la inversión”.

René Muga

–En muchos casos el problema de abastecimiento no tiene que ver necesariamente con un mal funcionamiento del Código de Aguas, sino con la sequía y otras situaciones. Hay muchos perfeccionamientos que se pueden hacer y que requieren de urgencia. Para nosotros lo fundamental es que esta discusión no afecte la certeza y seguridad jurídica para el desarrollo del sector hidroeléctrico, que se respete el derecho de propiedad que se ha establecido –dijo a CIPER René Muga, vicepresidente ejecutivo de Generadoras de Chile, asociación que reúne a empresas como Endesa, Colbún y Aes Gener.

Respecto de una eventual limitación en el uso de derechos de agua en zonas de sequía, el presidente ejecutivo del Consejo Minero, Joaquín Villarino, señaló a CIPER sentirse “confiado en que las autoridades no actuarán en base a mitos, sino que fundarán sus medidas en información real. Está claro que el uso humano de agua es prioritario y, de hecho, el Estado ya dispone de facultades para asegurarlo. Una vez satisfecha esa prioridad, creemos que cualquier limitación adicional a los derechos de aprovechamiento de agua no debiera se discriminatoria entre sectores productivos”.

Las mineras, cuyos procesos productivos son altamente demandantes de agua, son las primeras que podrían resentir el cambio a la normativa. Sobre todo, si prospera la iniciativa planteada en el Congreso de establecer un orden de prelación en el que las funciones sociales y ambientales tengan prioridad. Es justamente en el norte de Chile, zona en la opera mayoritariamente esa industria, donde se han incubado los conflictos más crudos por el desabastecimiento y contaminación de aguas provocadas en gran medida por la actividad minera.

Otro de los puntos en discusión que podrían afectar directamente a la minería tiene que ver con las llamadas “aguas del minero”. La Comisión de Recursos Hídricos de la Cámara de Diputados ya aprobó una indicación para que los propietarios de pertenencias mineras deban “informar a la autoridad sobre las aguas halladas dentro del territorio de ellas y solicitar la concesión de uso temporal de dichas aguas en caso de requerir su uso para la explotación de la pertenencia”.

Actualmente, el Código de Aguas le entrega a los dueños de pertenencias mineras el agua que éstos encuentren en el área de explotación de su propiedad, sin necesidad de solicitar ese derecho ni inscribirlo en el catastro de aguas.

Según estudios del propio Consejo Minero, estas aguas “fuera de régimen” representan poco más del 10% de la extracción total de agua que realiza la minería.