Desprotección de afiliados y privilegios de isapres

Rafael Caviedes ha respondido mi comentario anterior, titulado “Reajustes anuales de Isapres: una historia de abuso, imposicion, desigualdad y lucro”. Su análisis, que no se limita al tema de los reajustes anuales, sino que se refiere al funcionamiento global de las isapres, me achaca incurrir en inexactitudes que no señala porque, a su juicio, mis planteamientos no se condecirían con “las cifras del sistema o con el marco jurídico que regula” a las isapres. Agrega que no desea desconocer “errores”, los cuales tampoco indica, ni negar que existen posibilidades de perfeccionar el sistema para hacerlo más inclusivo y que beneficie a más chilenos.

En esta réplica no es posible abordar todos los puntos planteados por mi contradictor, de modo que deberé concentrarme en los que considero esenciales.

De partida, sería conveniente que Rafael Caviedes precisara los que denomina “errores” y los posibles perfeccionamientos para el sistema, porque sus virtudes, que las tiene y señalaré al final, no son un justificativo para soslayar los graves desequilibrios entre afiliados e isapres, las cuales por más de 30 años han operado dentro de un contexto fáctico y un marco legal absolutamente privilegiado, no sólo respecto de sus beneficiarios, sino de todas las otras empresas.

Entrando en materia, francamente, el desequilibrio entre afiliados e isapres en cuanto a reajustes anuales del precio base, causante de permanentes abusos, resulta inconcebible jurídicamente.

TRIPLE “OPCIÓN” DE LOS AFILIADOS FRENTE A REAJUSTES ANUALES

En verdad, resulta indefendible e impresentable que las isapres estén dotadas de una facultad anual de reajuste del precio base, sin condicionamiento a ningún estudio objetivo, serio e independiente que demuestre la necesidad de esa alza y que frente a ella, la ley imponga al afiliado tres alternativas, todas beneficiosas para la Isapre y lesivas para el afiliado y sus beneficiarios dependientes.

Primera opción: aceptar expresa o tácitamente el alza (si el afiliado nada dice, según el inciso 3° del artículo 38, de la Ley de Isapres, se entenderá que la acepta). El lucro de la Isapre prevalecerá porque dará los mismos beneficios y coberturas por un precio mayor, incrementando sus ingresos, a costa del patrimonio del afiliado.

Segunda opción: para evitar el reajuste y mantener el precio, el afiliado tendría que aceptar el plan alternativo ofrecido por la Isapre, de similar precio base que el vigente, pero con menores coberturas y beneficios. Frente al reajuste desembozado de la primera opción, en esta segunda estamos frente a un reajuste disfrazado (con el mismo dinero, el cotizante recibiría menos coberturas y beneficios). Vuelve a ganar solamente la Isapre y a perder el afiliado.

Tercera opción: si el afiliado no acepta un plan alternativo (menos coberturas por el mismo dinero), deberá desafiliarse, para júbilo de la Isapre, que se desembarazará de un afiliado antiguo, y así renovará su “cartera” con afiliados jóvenes, sanos y sin hijos.

Se me perdonará la crudeza, pero parece que en cuanto a reajustes anuales del precio base, la ley hubiera sido redactada exclusivamente por las isapres.

La norma de la Ley de Isapres que permite esto -inciso 3° del artículo 197 del DFL 1, de 2005, o antiguo artículo 38 de la Ley 18.933- es ilegítima e inconstitucional por privilegiar a la Isapre, dejando en nada la igualdad ante la ley y la igualdad contractual, que son derechos constitucionales. En efecto, es discriminatorio y contrario al bien común que en el contrato de salud previsional, la Isapre, parte que persigue el lucro, tenga la facultad anual unilateral de reajustar el precio base, que es uno de los elementos preponderantes para incrementar su lucro.

Mi contradictor no desmintió que entre 1990 y 2000 -cuando los recursos de protección por alzas de precio base no pasaban de un par de decenas anuales- muchos reajustes anuales fluctuaron entre 30% y 100%

La respuesta de mi contradictor no desmintió que entre 1990 y 2000 -cuando los recursos de protección por alzas de precio base no pasaban de un par de decenas anuales- muchos reajustes anuales fluctuaron entre 30% y 100%, lo que llevó a que el precio mensual de esos planes se triplicara o cuadruplicara en pocos años. Algunos afiliados pudieron resistirlo, pero otros migraron para siempre a Fonasa, quedando en nada otro derecho constitucional: su derecho a elegir el sistema de salud, privado o público (inciso final del N° 9 del artículo 19 de la Constitución).

Es cierto que en los años 90 enfrentamos la crisis asiática y que los afiliados tienen libertad para estar en Fonasa o en cualquier Isapre, pero, coincidiendo con Rafael Caviedes, en que los estudios indican que, llamados a optar, la gran mayoría prefiere estar en una Isapre, es dable suponer que la mayor cantidad de los centenares de miles de “migrantes” a Fonasa, migraron contra su voluntad, por imposibilidad de resistir los descontrolados reajustes anuales de entonces. Es decir, para ellos no existió el derecho a elegir entre el sistema público o privado, al que alude la Constitución.

Mi contradictor impugna mi planteamiento en el sentido de que los reajustes anuales, terminan operando como un factor de selección de riesgos, porque la ley establece claramente las causales de término del contrato que puede utilizar una Isapre. Lo que pasa es que una cosa no tiene que ver con la otra. Ciertamente las isapres pueden deshacerse de afiliados por no pago del precio mensual u otras causas, pero otra cosa es que los afiliados -agobiados por implacables reajustes anuales, que terminan por duplicar o cuadruplicar el precio mensual- migren a Fonasa por imposibilidad de pago. Nadie podría sostener que lo hacen en virtud del derecho constitucional de opción, sino que claramente, intencionadamente o como efecto colateral del alza, son obligados a dejar la Isapre. Rafael Caviedes deberá coincidir conmigo que esto no es un ejemplo virtuoso que prestigie al sistema.

A mayor abundamiento, comparando los estratosféricos reajustes anuales de los años 90, de entre 30% y 100%, con el pálido 1,9% promedio del alza que se aplicará para esta anualidad 2013-2014, cabe preguntarse si en los 90 los costos de la salud subían anualmente 15 a 50 veces más que ahora para justificar las siderales alzas aplicadas entonces, o si más bien ellas respondían a la falta de supervigilancia de las isapres por la superintendencia del ramo, a la falta de debate público sobre los reajustes y utilidades de las isapres y, finalmente, a la actitud pasiva de los afiliados de entonces, que no es la de los de ahora, que con sus decenas de miles de recursos de protección ingresados a la Corte, podrían estar comenzando a producir un interesante fenómeno de “control social” de los precios de las isapres.

EL IPC DE LA SALUD

Frente al sistema actual de fijación unilateral de precios por las isapres, el IPC de la Salud puede ser una solución, pero siempre que sea obligatorio y no referencial, como pretende el proyecto de ley actualmente en el Senado; siempre que sea objetivo, o sea que considere aumento de costos médicos, pero también aumento de ingresos de las isapres, lo que no hace ese proyecto; y, finalmente, que se considere en su justa proporción los precios en libre elección y en redes cerradas, tema que el proyecto de ley remite a un futuro reglamento de contenido desconocido.

El IPC de la Salud puede ser una solución, pero siempre que sea obligatorio y no referencial, como pretende el proyecto de ley actualmente en el Senado; siempre que sea objetivo, o sea que considere aumento de costos médicos, pero también aumento de ingresos de las isapres, lo que no hace ese proyecto

Según mi contradictor no puede dejar de considerarse la frecuencia de uso porque en 1990 las Isapres cubrían nueve prestaciones médicas (consultas, días cama, exámenes, etc.) y en 2012 cubrieron 22 prestaciones por beneficiario. Sería interesante saber, en cada uno de esos años, el porcentaje de cobertura en libre elección o prestadores cerrados, cuyos precios varían menos o se mantienen estables y que, a veces, son integrantes del mismo consorcio junto con la Isapre. Sería interesante también saber el desglose de las prestaciones en uno y otro año, porque no es lo mismo el costo de una consulta, un examen, un honorario médico quirúrgico, un día UCI, etc.

El proyecto de ley en actual debate parlamentario incluye la frecuencia de uso de las prestaciones como indicador para calcular por el INE. Esto implica que en una institución de seguridad social – según el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema- el uso por enfermedad es penalizado con alzas, pero el no uso, no es premiado. Esta discriminación viola el derecho constitucional a la igualdad ante la ley, ya que resulta inexplicable que nunca se rebaje por no uso o menor uso como en numerosos otros seguros, reajustándose siempre por mayor uso.

Cabe destacar que decenas de miles de sentencias de cortes de apelaciones y de la Corte Suprema, acogiendo recursos de protección de afiliados y dejando sin efecto el alza del precio base, han resuelto que no cabe usar la frecuencia de uso como criterio de reajuste, ya que el plan se contrató para usarlo y no se rebaja el precio a quienes no lo usan o lo hacen menos.

Para que un IPC de la Salud sea serio y justo, debería considerar la variación de precios en redes de prestadores cerrados y preferentes, ponderando su real impacto en el indicador sobre la base del porcentaje de atención en esas redes, porque una creciente cantidad de prestaciones se entrega en esas redes y sabemos que las isapres obtienen allí precios preferenciales o, en otros casos, isapres y prestadores en red cerrada tienen el mismo dueño.

El IPC de la Salud no solamente debería considerar aumento de costos médicos, sino también mayores ingresos de las isapres por nuevas afiliaciones, reajustes de sueldos y pensiones, ahorros en administración, etc. Esto es esencial si consideramos a las isapres dentro del campo de la seguridad social, debiendo atender a las necesidades de sus beneficiarios, por lo cual los fondos que recauden deben servir para coberturas, gastos de administración y utilidades, de modo que no se justifica reajustar cuando los ingresos recaudados anualmente aumentan y los gastos (incluidas las coberturas) disminuyen, se mantienen estables o aumentan en forma insignificante.

Finalmente, según cifras de la Superintendencia de Salud, 1.348.500 cotizantes (92,8%) tienen precios indexados UF. Ellos reflejan la variación de los costos de salud según el IPC que calcula el INE. Este IPC considera la variación de 52 bienes y servicios que financian las isapres, de modo que aplicar a esos planes nuevos indicadores, sobre el alza de la UF, implicaría doble reajuste.

En consecuencia, si para el reajuste anual de los planes de salud se van a utilizar nuevos indicadores de la variación de los precios de las prestaciones de salud, calculados por el INE, para que no se produzca un doble reajuste hay que modificar la Ley de Isapres y fijar los precios de los planes en pesos y no en UF, materia que el proyecto de ley en actual estudio no propone.

LA PROTECCIÓN DE LAS ISAPRES EN DESMEDRO DE SUS AFILIADOS

Disiento frontalmente con mi contradictor en la presentación de las Isapres como víctimas de “regulaciones imprecisas, inconducentes, mal estructuradas y una permanente amenaza de cambios legales”.

Al contrario, si entramos al terreno de la “victimización”, la verdad sea dicha, es que las únicas víctimas son los afiliados, que actúan en un contexto de desequilibrio legal y fáctico, lo cual se expresa en cuatro fenómenos: 1) su exclusión de la protección que reciben todos los otros consumidores; 2) la falta real de competencia inter isapres y las barreras de entrada al sistema; 3) la integración vertical solapada; y 4) la concentración por ley en las isapres de los medios para acrecentar el lucro, en perjuicio de sus afiliados.

1) Exclusión de los contratos de salud de la Ley de Protección al Consumidor

En verdad, más que error, resulta un horror que los afiliados a isapres, a pesar de ser consumidores y usuarios de acuerdo a la definición del Nº 1 del artículo 1º de la Ley 19.496, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores[1], fueran dejados sin la protección de esa ley.

En efecto, no obstante que el contrato de salud previsional es un contrato de adhesión[2], los afiliados a Isapres no gozan del estatuto legal protector de los consumidores y usuarios, ya que la letra f del artículo 2º excluyó de la aplicación de la Ley 19.496 los fondos o seguros de salud.

Por esa razón, no puede aplicarse al contrato de salud previsional el artículo 16 de la Ley 19.496 que, en los contratos de adhesión, priva de todo efecto jurídico a las cláusulas o estipulaciones que confieran a una sola parte la facultad unilateral de terminar, modificar o reajustar el precio de un contrato.

Así, los afiliados a isapres somos los únicos consumidores y usuarios sin la protección de la Ley 19.496, creada especialmente para protegerlos.

Si la Ley 19.946, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, se aplicara a los contratos de salud previsional, habría que reformularlos buscando un mínimo equilibrio entre las partes, como se supone que debe ocurrir en un contrato

No sé si Rafael Caviedes piense igual que yo, en el sentido de que esta situación es perjudicial porque fomenta aún más el desequilibrio y desigualdad entre las partes del contrato. Si la Ley 19.946, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, se aplicara a los contratos de salud previsional, habría que reformularlos buscando un mínimo equilibrio entre las partes, como se supone que debe ocurrir en un contrato.

2) Barreras de entrada y concentración de Isapres

Contrariamente a lo que plantea el señor Caviedes, para quien las barreras de entrada “son casi inexistentes”, siendo a su juicio las causas de la no creación de nuevas isapres “regulaciones imprecisas, inconducentes, mal estructuradas y una permanente amenaza de cambios legales”, la realidad es que desde un comienzo se tendió a la concentración monopolística y aparecieron las barreras de entrada.

Comenzaron 29 isapres abiertas, con 1.920.525 beneficiarios, llegando éstos a 3.509.515 en 1997. Posteriormente, fusiones y absorciones redujeron el número de isapres. Actualmente operan siete isapres abiertas, con alrededor de 3.100.000 beneficiarios. Ninguna nueva Isapre ha surgido en los últimos 15 años.

Las barreras de entrada impiden el ingreso al mercado de competidores desafiantes. A febrero de 2010, cinco isapres abiertas tenían más de 350.000 afiliados. “La tecnología y forma de gestión no hace posible entrar al mercado con una masa de afiliados inferior a 200.000 beneficiarios”

Beneficiarios Febrero 2010
Colmena Golden Cross: 447.803
Cruz Blanca S.A.: 533.667
Vida Tres: 133.612
Ferrosalud: 19.985
Masvida S.A.: 341.252
Isapre Banmédica: 586.614
Consalud S.A.: 605.854
Masvida S.A.: 341.252
Isapre Banmédica: 586.614
Consalud S.A.: 605.854

Total isapres abiertas: 2.668.787

Aparte de las economías de escala, las economías de ámbito permiten menores costos debido a integración vertical, contratación masiva de servicios médicos, farmacéuticos y de laboratorios, en el marco de planes cerrados.

“La Superintendencia de Salud estima que, en el mejor escenario, un nuevo entrante se demoraría entre 3 a 4 años en formar una cartera que en volumen y composición pudiera competir con las existentes”[4].

La ley no solamente ha protegido a las Isapres en perjuicio de sus cotizantes, sino que ha privilegiado la concentración monopolística. Como los contratos no pueden desahuciarse antes de un año (inciso 2º del artículo 38 de la Ley 18.933), un nuevo entrante no podría formar una cartera masiva, debido a la imposibilidad de captar afiliados de la competencia en el corto plazo.

Las barreras de entrada no son un mito, sino una realidad. Ellas fueron investigadas de oficio por la Fiscalía Nacional Económica, con motivo de la sospecha sobre eventual colusión entre un grupo de isapres. El fallo del Tribunal de la Libre Competencia, si bien desechó la denuncia, en la sentencia 50/2007, constató la existencia de barreras de entrada (considerandos quincuagésimo quinto a sexagésimo quinto), siendo la primera “la necesidad de configurar una red de prestadores de servicios de salud que sea lo suficientemente atractiva como para ofrecer planes que sean percibidos como competitivos con la oferta de Isapres establecidas”.

Agregó la sentencia que estas barreras de entrada “constituyen elementos estructurales del mercado relevante que, en el hecho, han inhibido o retardado la entrada oportuna y en escala importante de nuevos competidores, otorgando a los competidores actuales una ventaja de competencia que permitiría establecer como una hipótesis plausible la existencia de la colusión objeto del requerimiento”.

Al pronunciarse sobre el recurso de reclamación Nº 4052-07, interpuesto por el Fiscal Nacional Económico en contra del citado fallo del Tribunal de Libre Competencia, la Corte Suprema en el considerando 6º de su sentencia del 28 de enero de 2008 refrendó que las tales barreras de entrada son elementos estructurales relevantes del mercado.

1) Integración vertical solapada y abuso contra los beneficiarios

En la reforma sanitaria de 2005 se buscó impedir la integración vertical isapres-prestadores, en perjuicio de afiliados y pacientes. Por ello, se estableció como objetivo único de las isapres el financiamiento de las prestaciones y beneficios de salud, prohibiéndoles su ejecución directa y la participación en la administración de prestadores.

Esta norma ha sido burlada mediante un artilugio. No es la Isapre la que participa en la administración del prestador, sino que un holding o consorcio es el dueño de la Isapre y del prestador al mismo tiempo, lo cual constituye una burla de la ley, la cual perseguía impedir que una sola mano dirigiera a la Isapre y al prestador.

No es la Isapre la que participa en la administración del prestador, sino que un holding o consorcio es el dueño de la Isapre y del prestador al mismo tiempo, lo cual constituye una burla de la ley, la cual perseguía impedir que una sola mano dirigiera a la Isapre y al prestador

Ejemplos concretos de abuso ocurrieron después que el holding o consorcio CRUZ BLANCA SALUD S.A., dueño de la ISAPRE CRUZ BLANCA S.A., comprara en 2012 el servicio de hospitalización domiciliaria llamado CLINICAL SERVICE S.A., en la sideral suma de $1.380 millones, y presionara a todos los pacientes en hospitalización domiciliaria a trasladarse a este servicio, lográndolo en la mayoría de los casos. Pero, un caso fue motivo de un recurso de protección, cuyo fallo se encuentra actualmente pendiente. Se trataba de un niño de 11 años en hospitalización domiciliaria desde su nacimiento por una grave patología tan compleja y desconocida que su médico tratante cuestionó el cambio del prestador original, que había hecho toda una experiencia en el manejo del pequeño paciente, a uno nuevo -CLINICAL SERVICE S.A., adquirido por la Isapre- cuya inexperiencia podría arriesgar la salud y la vida del niño, a juicio de su tratante. No obstante ello, la insistencia de la Isapre obligó a la presentación del recurso de protección. Este ejemplo deja en claro que cuando la Isapre y el prestador son dirigidos por la misma mano, priman claramente los criterios de lucro por encima de los criterios médicos.

Algo parecido podría ocurrir con el HOLDING DE EMPRESAS BANMEDICA, dueño de las isapres BANMEDICA y VIDA TRES y de las CLÍNICAS SANTA MARÍA, DÁVILA y otras, del servicio de rescate HELP y de la empresa de hospitalización domiciliaria HOME MEDICAL CLINIC.

Aquí claramente cabe preguntarse si las decisiones de cobertura, que afectan a los pacientes beneficiarios, se adoptan con criterios médicos o financieros y si en la contradicción entre ambos, ¿cuál prima?

1) Concentración en las isapres de medios para el lucro

El contrato de salud previsional no puede ser más desequilibrado. De una parte, una empresa comercial, organizada para perseguir el lucro y, de otra, el afiliado que persigue obtener cobertura, ojalá la mayor, para sus gastos de salud y mantener el precio lo más bajo posible y a su alcance, para no verse forzado a migrar a Fonasa.

En sí, la persecución del lucro no es ilegítima. Lo es cuando la ley concentra en la Isapre todos los medios para acrecentar el lucro, dejando indemne y desprotegido al afiliado. Ello explica las altísimas utilidades de las isapres, publicadas con permanente escándalo por la prensa.

En el sistema actual, las isapres actúan como partes (interesadas en el lucro) y jueces mediante facultades unilaterales para aumentar ingresos y disminuir costos. Se concentran en una misma mano fines y medios en pos del lucro. Así, por ejemplo:

a)      Las isapres pueden aumentar sus ingresos todos los años, aplicando discrecionales reajustes a los precios bases de los planes de salud de sus afiliados;

b)     Las isapres pueden aplicar reajustes unilaterales, cuyo monto deciden por sí y ante sí, del monto de las Garantías Explícitas en Salud, las cuales, según la Ley 19.966, no pueden ser renunciadas por los beneficiarios;

c)      Las isapres pueden disminuir gastos en pos de su lucro. La facultad anual de reajuste les permite deshacerse de beneficiarios costosos, viejos y enfermos, los que ante incesantes, obsesivas y despiadadas alzas anuales, migran forzados a Fonasa. Han “gozado” de la isapre cuando no la necesitaban y la pierden cuando la requieren desesperadamente; y

d)     También las isapres, actuando como jueces y partes (interés de lucro), resuelven por sí y ante sí en materia de licencias médicas, rechazándolas o acortándolas, muchas veces, sin pedir informe al médico tratante ni examinar al paciente; en suma, ahorrando costos.

Esta situación es contraria al bien común, porque las isapres no transan bienes y servicios prescindibles, sino que financian gastos de salud de las personas más vulnerables, niños, viejos, mujeres y enfermos. Estamos en el campo de la seguridad social, no en el de los seguros privados, como lo ha establecido reiteradamente el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema.

LA RAÍZ DEL PROBLEMA

* Pedro Barría Gutiérrez es abogado defensor de usuarios de isapres y autor del libro ISAPRES: radiografía del sistema y consejos para los usuarios (Edit. Sudamericana, Santiago, Chile, 2001).

[1] Para esa norma consumidores o usuarios son “las personas naturales o jurídicas que, en virtud de cualquier acto jurídico oneroso, adquieran, utilicen o disfrutan, como destinatarios finales, bienes o servicios”.

[4] Ibidem, p. 11.