Ley Antidiscriminación: Una comprensión republicana

La aprobación, por parte del Congreso Nacional, del proyecto de ley que establece medidas contra la discriminación, puede ser considerada como un pequeño triunfo para todos y todas.

Si bien nuestra Constitución protege la igualdad como un derecho fundamental, no existe hasta el momento un desarrollo legislativo adecuado. Como sabemos, las afirmaciones o declaraciones contenidas en la Constitución no siempre expresan de manera precisa lo que se busca proteger. De ahí la necesidad de un desarrollo legislativo que defina qué se entiende por discriminación, la inclusión de categorías sospechosas, el establecimiento de un mecanismo judicial para combatir actos u omisiones discriminatorias y una serie de medidas especiales, como la agravante en casos de delitos motivados por algunas de estas categorías.

Hay una confusión general, y muy internalizada en el inconsciente colectivo, de decir “para qué quieren igualdad si no son iguales”. Por eso mismo se requiere de una ley que declare un sentido normativo de la igualdad: “Queremos igual consideración y respeto, porque actualmente no recibimos igual consideración y respeto”. De otro modo se terminan legitimando y reproduciendo las desigualdades que existen, por regla general, en contra de los grupos vulnerables: inmigrantes, homosexuales, indígenas, etc.

Tal como señala la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Atala: “Si bien es cierto que ciertas sociedades pueden ser intolerantes a condiciones como la raza, el sexo, la nacionalidad o la orientación sexual de una persona, los Estados no pueden utilizar esto como justificación para perpetuar tratos discriminatorios”. Y aunque se critique a este país por ‘legalista’, la propia Corte ha señalado que “el Derecho y los Estados deben ayudar al avance social, de lo contrario se corre el grave riesgo de legitimar y consolidar distintas formas de discriminación violatorias de los derechos humanos”. Es, de algún modo, dejar atrás a Portales y su idea de que este país nunca está maduro para una democracia real.

Del mismo modo, la ley incluye una serie de categorías sospechosas, en virtud de las cuales ni usted ni yo ni el Estado podremos distinguir, excluir, restringir o preferir a una persona por su raza, color, sexo, orientación o identidad de género, entre otras. Salvo que tengamos una muy buena razón (que cuesta imaginar), salvo que explicitemos esas razones y éstas pasen un test de imparcialidad, podríamos aceptar una eventual distinción. Sin embargo, la carga de la prueba pesaría sobre nosotros.

Las modificaciones aprobadas por la Comisión Mixta dan cuenta del esfuerzo llevado a cabo por diversas minorías, no sólo sexuales, que durante largas y tediosas jornadas, y sin el apoyo de lobistas profesionales ni el dinero suficiente, lograron persuadir a nuestros representantes de la necesidad de esta ley. El ejemplo de la Organización de Transexuales por la Dignidad de la Diversidad constituye un hito especial: es primera vez, en nuestra historia republicana, que son recibidos formalmente en el Congreso.

El actual proyecto de ley modificó algunas de las cuestiones más polémicas, como el ejemplo odioso que vinculaba la homosexualidad o transexualidad con la pedofilia, o la exclusión de la categoría de identidad de género en la agravante penal. De modo más general, se incorporó la obligación para los órganos del Estado, dentro de su competencia, de garantizar que no va a haber discriminación en el ejercicio de los derechos y libertades establecidos por la constitución y las leyes. En el fondo, se señala que el Estado no debe conformarse con un “no hacer”, con una obligación negativa; es decir, abstenerse de discriminar. Debe hacer algo, generar instructivos internos, incorporar estas variables en la atención al público, capacitar a los jueces, a las empresas, a los sindicatos, e incluir algunas modificaciones a sus cuerpos armados disciplinados.

Sin embargo, la gran deuda del proyecto de ley es la falta de medidas afirmativas para corregir las actuales discriminaciones, esto es, otorgar tratamiento diferenciado para eliminar obstáculos fácticos en el ejercicio pleno de ciertos derechos. La historia de este tipo de medidas se ha fundado básicamente en la integración de afro descendientes y mujeres, pero nada obsta a que indígenas, inmigrantes o minorías sexuales sean corresponsales de medidas destinadas a corregir discriminaciones en su contra. Siendo osados, ¿por qué no establecer e incentivar cupos o beneficios para los grupos vulnerables históricamente discriminados? Tal como señaló el Tribunal Federal Supremo de Brasil, este tipo de medidas no son incompatibles con la obligación constitucional que pesa sobre todo Estado moderno de “hacer algo” por erradicar situaciones discriminatorias.

El cambio que se avecina no es menor y todo ello con una finalidad pedagógica, republicana. En ese mismo carril van las sanciones, las multas y la libertad que se le otorga al juez de letras para declarar la existencia de un acto discriminatorio, y ordenar el restablecimiento del derecho. No se trata de cambiar las actitudes de la noche a la mañana, sino que se intenta, lentamente, ir construyendo una concepción republicana de los derechos en que estos dejan de entenderse como un reclamo egoísta que lanzamos a la sociedad; en otras palabras, constituye un intento por construir el merecido reconocimiento que nos debemos los unos a los otros a través del lenguaje del derecho a la igualdad y a la no discriminación. Tampoco se trata de dejar de reírnos de nosotros mismos, de nuestros errores, de nuestros fracasos, como algunos lo han anunciado. Lo único que se intenta es aspirar a ser tratados con igual consideración y respeto con respecto a cuestiones relevantes para nuestra convivencia.