Cuando todo es terrorismo entonces nada lo es. La potencial afectación de las garantías con la nueva Ley Antiterrorista

La autora de esta nota, profesora titular de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, analiza las principales modificaciones a la Ley Antiterrorista recientemente modificada. Concluye que “tengo la impresión de que el proyecto de ley presenta problemas de constitucionalidad pues riñe con el principio de legalidad, el derecho a la vida privada y la libertad de expresión”.

Créditos imagen de portada: Agencia Uno.

El proyecto de ley que tipifica conductas terroristas y que ha sido recientemente aprobado por el Congreso tuvo por finalidad adecuar la normativa nacional a los estándares internacionales sobre la materia, y que clásicamente obedecen a la siguiente estrategia: Por un lado, hay una agravación de penas de delitos comunes que se cometen al alero de una organización terrorista, cuya dimensión, infraestructura, permanencia en el tiempo y recursos humanos es capaz de poner en jaque al Estado. Por otro lado, la atenuación punitiva por colaboración con la justicia que permite equilibrar y hacer más eficaz la investigación. Se contempla también un procedimiento restrictivo de garantías para los imputados por esta clase de delitos.

Sin embargo, este objetivo se ha ido desvirtuando en el camino, pues la forma en la que se han construido estos delitos parecieran mas bien un intento por aprehender conductas llevadas a cabo por cierto tipo de infractores: personas y grupos mapuche en conflicto con el Estado que cometen delitos comunes, personas y grupos anarquistas y todos los que con ellos se relacionan. El objetivo lo hizo explícito TVN a través de sus imágenes en el noticiero de la noche del jueves 12 de diciembre. Comenzó la noticia con las imágenes del fallecido Luciano Pitronello, quien como se recordará sufrió la amputación de sus manos (pena natural) al colocar un artefacto explosivo “casero” en la puerta de un banco a altas horas de la noche, y luego prosiguió con imágenes de atentados incendiarios ocurridos en la zona sur.

No existe un aunamiento de criterios acerca de la definición de terrorismo, razón por la cual algunos autores en España, como Juan Terradillos Basoco en “El Estado de derecho y el fenómeno del terrorismo”, y Chile, con José Luis Guzmán Dalbora, el “El terrorismo como delito común”, han propuesto que tales acciones deben tratarse como delitos comunes, habida consideración que el empleo de la herramienta antiterrorista siempre tiene el riesgo de ser aplicable a la disidencia política. Otros, como Manuel Cancio Meliá (España) y Juan Pablo Mañalich (Chile) sostienen que la gravedad de estos delitos se basa en que ellos se cometen al alero de una organización. Una organización terrorista que debe tener una especial densidad, capaz de llevar a cabo, como se ha dicho una estrategia de ataque al orden constitucional democrático, mediante el empleo de la violencia, para alcanzar el poder político. Pero no se trata de cualquier violencia, pues ante todo el terrorismo es violencia de opresión (y no violencia de emancipación). Esto es el rasgo distintivo del terrorismo.

El proyecto de ley parece concebirlo como un delito de organización, esto es, a partir de la existencia de la organización terrorista y la pertenencia a ella, de una manera similar a la existente otros códigos penales. La organización terrorista se define por la clase de delitos que comete (delitos graves enumerados taxativamente), y los propósitos o finalidades con las cuales los comete. Estas finalidades son de carácter político (socavar o desestabilizar las estructuras políticas, sociales o económicas del Estado democrático), intimidatorio (imponer o inhibir alguna decisión a una autoridad del Estado democrático) o coactivo (por los métodos usados tengan la aptitud para someter o desmoralizar a la población civil o parte de ella). En general, ellas coinciden con las que se sostienen en la mayoría de los instrumentos internacionales sobre terrorismo.

Pero esta idea, es desvirtuada rápidamente en los artículos siguientes (3 y 4) que consagran el terrorismo individual, bajo las figuras coloquialmente llamadas terrorismo conexo e inconexo. Más adelante también con la figura de financiamiento al terrorismo individual (art. 10). El terrorismo individual conexo sanciona a quienes no perteneciendo a la organización cometen ciertos delitos “en adherencia a los fines de una asociación terrorista o de una agrupación u organización de personas que persiga la comisión de tales delitos con dichos fines”. Por lo tanto, la agravación de las penas para estos casos y su sometimiento al estatuto jurídico del terrorismo, no viene dado por la gravedad del delito (pues para eso basta la legislación común), tampoco está dado por cometerse ese delito en consonancia con la estrategia de la organización terrorista, sino simplemente por “adherir” a determinados fines.

El terrorismo individual inconexo sanciona a quienes sin pertenecer a la asociación terrorista, ni tampoco compartiendo sus fines, por sí o mediante terceros cometen ciertos delitos (ej. colocación de bombas en la ley 17.798, ataque o daño a centros nucleares, empleo de armas químicas o fabricación de ellas), siempre que se cometan con cualquiera de las finalidades indicadas: política, intimidatoria o coactiva.

Se ha señalado en forma reiterada que estas normas son para hacer frente a los llamados “lobos solitarios” cuya “soledad” ha sido puesta en entredicho en algunos estudios (como el profesor Jean-Pierre Filiú), pues en general suelen estar vinculados de una u otra forma con alguna red terrorista. Pero, además, si en verdad se trata de un “solitario”, no se comprende en qué medida podría alterar o destruir el orden constitucional democrático la conducta de un solo sujeto, aunque cometiera delitos graves (ej. homicidios múltiples) y compartiera ciertos fines. Para eso la legislación penal común es suficiente.  

Y en verdad la propuesta no solo no resuelve los problemas de la anterior ley, en cuanto a crear tipos penales abiertos contrarios al principio de legalidad, sino que banaliza al extremo el concepto de terrorismo, pues permitiría castigar bajo el título de terrorismo al delincuente común que pone una bomba para conseguir que liberen al jefe de su banda. Luego, la propuesta amplía su ámbito de aplicación hacia otras formas de violencia distintas del terrorismo, incluidos los delitos cometidos en el contexto de una violencia social, cuando con ellos se persigue arrancar alguna decisión a la autoridad. 

Aun más, pienso que la verdadera razón de la inclusión de este tipo de normas obedece a la necesidad de dotar de herramientas legales para soslayar la prueba de la pertenencia a la organización terrorista. Y cuando un Estado reconoce que crea una norma simplemente para castigar a título de terrorismo, con un estatuto jurídico totalmente restrictivo de las garantías, a aquellos que cometan ciertos delitos graves simplemente “adhiriendo” a las finalidades, o con esas finalidades, aunque no tengan nada que ver con una organización terrorista, está evidenciando su incapacidad para hacer frente a conflictos políticos y sociales.

No es casualidad que esto sea así, estas tipificaciones abiertas, son ad hoc cuando de medidas intrusivas , como el espionaje, se trata. El artículo 19 del proyecto permite la intervención de una o más redes de servicios de telefonía o de transmisión de datos móviles mediante tecnologías que simulen sistemas de transmisión de telecomunicaciones u otras tecnologías similares, con el objeto de obtener direcciones IP, otros identificadores (SIM, IMEI; IMSI u otros metadatos que permitan identificar dispositivos electrónicos, o georreferenciar o localizar uno o más dispositivos. Ciertamente la medida tiene lugar previa autorización judicial, cuando hay sospechas fundadas y basadas en hechos determinados de que una o mas personas han cometido un delito o de terrorismo o se preparan a cometerlo, o delitos de la ley 20.000, de la ley de control de armas (que tengan penas de crímenes) o de asociación criminal. 

El problema es que cuando todo es terrorismo y nada es terrorismo (terrorismo individual conexo e inconexo) entonces las libertades individuales, el derecho a la privacidad, peligran, porque con esta herramienta se permitiría localizar e identificar las IP, SIM, IMEI, metadatos no solo del sospechoso sino de todos quienes están cerca. Por lo tanto, el Estado sabrá exactamente en qué lugar estamos, con quién nos juntamos, con quién conversamos. Esto riñe con el derecho a la privacidad consagrado en la Constitución Política. Supone una seria afectación a periodistas, especialmente los de investigación, a abogados, a movimientos sociales, entre otros. 

A mayor abundamiento, el art. 12 sanciona a el que “por cualquier medio difunda públicamente mensajes o consignas que tengan como finalidad inequívoca incitar a otros a la comisión de delitos de terrorismo y ocasione un peligro cierto e inminente de que ellos se cometan”. Esto es, técnicamente, la criminalización de la expresión mediante su conversión en una incitación mediante las palabras, que viene a sumarse al delito de apología de la violencia contenido en la ley de seguridad del Estado, poniendo en riesgo la libertad de expresión especialmente de dirigentes sociales y autoridades ancestrales indígenas.

En suma, tengo la impresión de que el proyecto de ley presenta problemas de constitucionalidad pues riñe con el principio de legalidad, el derecho a la vida privada y la libertad de expresión.