La modificación de la «Ley Lafkenche» vía Ley de Presupuestos es inconstitucional y regresiva

En el marco de la discusión de la Ley de Presupuesto 2025 el Senado aprobó una indicación que, a juicio de los autores de esta columna escrita para CIPER, es inconstitucional. Sostienen que “el carácter inconstitucional y regresivo para los derechos territoriales de los pueblos indígenas de la indicación aprobada podría comprometer gravemente la responsabilidad internacional del Estado de Chile”.

En el marco de la tramitación de la Ley de Presupuestos 2025, este jueves 21 de noviembre el pleno del Senado aprobó una indicación inicialmente presentada por los diputados Mauro González y Marcia Raphael (RN), que introduce modificaciones sustantivas a la Ley N°20.249 que crea los Espacios Costeros Marinos de Pueblos Originarios (ECMPO), también conocida como “Ley Lafkenche”. Esta legislación, promulgada y vigente desde el 2008, surge de un emblemático proceso de diálogo intercultural entre el Estado y los pueblos originarios, que vino a llenar un vacío que existía en la legislación pesquera, al reconocer, mediante una nueva figura administrativa, los “espacios territoriales del borde costero que han sido de uso ancestral” de estos pueblos . Desde esta perspectiva, la Ley Lafkenche crea un mecanismo de derecho interno para hacer efectiva la delimitación, demarcación y titulación de los derechos territoriales de los pueblos indígenas vinculados con el borde costero, en línea con las obligaciones internacionales asumidas por Chile al ratificar el Convenio 169 de la OIT (vigente en nuestro país desde septiembre de 2008) y adherir a la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

Específicamente, la indicación aprobada paraliza durante un año (período de vigencia de la Ley de Presupuestos) el ingreso de nuevas solicitudes de ECMPO, al tiempo que establece un plazo de seis meses para la resolución de todas aquellas solicitudes en actual tramitación, rechazándose aquellas que no logren su tramitación transcurrido este plazo (efecto que en derecho se conoce como “silencio administrativo negativo”). Esto último no es menor, en la medida que dichas solicitudes de ECMPO ascienden hoy a más de 80 en distintas etapas de tramitación, las que han sido consistentemente vistas por actores como la industria salmonera, centros de incidencia del sector empresarial y parlamentarios afines como un supuesto “freno” a la inversión y el desarrollo productivo. Bajo el diagnóstico de que la aplicación de la Ley Lafkenche ha producido “graves problemas en el país”, los diputados autores de la indicación buscarían “dar una señal de organización y eficiencia” y “reformar la Ley Lafkenche para que nunca más seamos testigos de grupos minoritarios que quieren hectáreas y hectáreas de mar”, según sus propias palabras tras la votación en la Cámara.

La estrategia de utilizar la vía financiera de la Ley de Presupuestos para innovar en el contexto de leyes vigentes -como es este caso- no es nueva y ha sido cuestionada en varias oportunidades por el Tribunal Constitucional. En efecto, al suspender el ingreso de nuevas solicitudes de ECMPOs durante el plazo de un año e imponer un plazo de seis meses para llevar a término los procedimientos en actual tramitación, bajo sanción de tenerlos por rechazados, lo que se pretende es modificar una ley permanente y general -en este caso, la Ley Lafkenche- a través de una ley especial y temporal, lo que es ajeno a las materias propias de la Ley de Presupuestos. Como ha resuelto el Tribunal Constitucional, lo anterior atenta contra la naturaleza jurídica de la Ley de Presupuestos, al aprovechar esta vía de tramitación expedita para regular materias absolutamente ajenas a las ideas matrices o fundamentales de esta ley que “solo puede normar materias presupuestarias y de gastos”.

Más grave aún es el hecho de que este intento oblicuo por modificar la Ley Lafkenche vulnera abiertamente diversas obligaciones internacionales en materia de derechos humanos, que emanan de tratados internacionales que Chile ha suscrito y que se encuentran vigentes, como lo es el derecho de los pueblos indígenas a la consulta previa frente a la adopción de medidas legislativas susceptibles de afectar directamente sus derechos e intereses, consagrado en el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT.  Asimismo, la indicación aprobada constituye un acto de discriminación racial proscrito por la Convención Internacional para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (CIEDR), al menoscabar y anular la posibilidad de que las comunidades indígenas vinculadas al borde costero puedan ejercer los derechos que le reconoce la Ley Lafkenche. Así lo ha señalado el Comité para Eliminación de la Discriminación Racial, órgano de control e intérprete auténtico de la CIEDR, el que se ha pronunciado en reiteradas oportunidades considerando como discriminación racial la adopción de disposiciones de derecho interno que tienen efectos regresivos, al menoscabar las salvaguardas y garantías nacionales de los derechos territoriales de los pueblos indígenas. 

Por todo lo anterior, resulta inaceptable que la tramitación de la Ley de Presupuestos 2025 haya servido como una artimaña para vulnerar la Constitución vigente y una caja de resonancia para los discursos de odio y de connotación racista contra los ECMPOs y las comunidades indígenas que los sostienen y defienden. Esto no es menor, considerando que el carácter inconstitucional, regresivo y discriminatorio de esta disposición legislativa podría comprometer gravemente la responsabilidad internacional del Estado de Chile, al excluir  los pueblos indígenas de la vida política, económica, social y cultural en su relación con el borde costero en sus territorios ancestrales. Es urgente que el Ejecutivo y los parlamentarios que estuvieron por suprimir esta indicación realicen los esfuerzos necesarios para enmendar y revertir esta lamentable situación, agotando las vías disponibles a fin de resguardar el orden constitucional vigente y respetar las obligaciones internacionales contraídas por el Estado de Chile en materia de derechos humanos.