Nueva Constitución: Oportunidades perdidas en derechos digitales

En materias de privacidad y acceso a la información, la propuesta constitucional aprobada por la Comisión Experta integra elementos de dudosa utilidad, estiman los autores de esta columna para CIPER, integrantes de la ONG Derechos Digitales: ​​«Es difícil de explicar que, a pesar del consenso creciente en que el acceso a las tecnologías de información y comunicación constituye un habilitador para el ejercicio de derechos, el anteproyecto carezca de cualquier mención —por mínima que sea— a la promoción estatal de la conectividad, como ya hacen otras constituciones modernas. Esta omisión deja a Chile fuera de la vanguardia global en materia de inclusión digital y es esta una de las materias donde el Consejo tiene una oportunidad de progresar significativamente». [más de CIPER-Opinión, en #NuevaConstitución]

Se pueden aventurar distintas explicaciones para la indiferencia ante la cual parece avanzar la etapa en curso del proceso constitucional, pero probablemente la ausencia de instancias de participación ciudadana durante la discusión del anteproyecto, los mecanismos para la designación de la llamada Comisión Experta y el acotado tiempo con el que hoy cuenta el Consejo dan cuenta de que esta vez primaron la discreción y eficacia por sobre la transparencia y la colaboración entre las partes. Esto se expresa en la manera en que el anteproyecto de nueva Constitución aborda los derechos relativos al uso de las tecnologías digitales; que, a nuestro juicio, es un tímido intento de preservación de cierto orden institucional, con apenas la actualización de las reglas que salvaguardan los intereses fundamentales de las personas, especialmente en la sociedad digitalizada.

Sin perjuicio de cuestionamientos válidos al lenguaje o al nivel de detalle que ofrecía, lo cierto es que la Propuesta de nueva Constitución rechazada en 2022 innovaba de maneras interesantes en la consagración de derechos relacionados con la tecnología, y esto también reflejaba un nivel mínimo de consenso en la materia. En cambio, aunque en el anteproyecto hoy en discusión prevalecen algunas materias significativas, las menciones a aspectos tecnológicos o digitales disminuyeron dramáticamente, en comparación. 

El cambio drástico entre uno y otro texto es particularmente claro en el tema de la protección de datos personales. Al igual que en la Propuesta de la Convención, el anteproyecto preparado por la Comisión Experta separa este aspecto de la protección de la vida privada, lo que constituye una mejoría respecto del articulado en la Constitución vigente. Sin embargo, aquello que en el primer documento era una propuesta altamente detallada, hoy es un artículo con escaso desarrollo de su contenido, que conmina la protección al rango legislativo.

En el mismo sentido, la protección de la «privacidad» termina por aludir a asuntos  tales como la inviolabilidad del hogar y de otros recintos privados, o de las comunicaciones. Esta última se extiende a las comunicaciones digitales, cuya protección constitucional solamente se vería restringida en casos regulados por ley y precedidos de orden judicial. No hay mención expresa a los metadatos (la información relativa a las comunicaciones distinta de su contenido), que sí tenía la propuesta rechazada. Así, solo un ejercicio interpretativo devolvería la protección que merecen esos datos como parte intrínseca del ámbito de «privacidad» en las comunicaciones.

En el ámbito de los derechos culturales, la postura pública de parte de las entidades de cobro de derechos de autor contra las provisiones favorables al acceso en la Propuesta rechazada parece haber redundado en una consagración —de pobre redacción, valga decir— que, además de mantener el reconocimiento del derecho de autor (Art. 17 Nº 30), eleva a rango constitucional los derechos conexos o afines, incorpora a la propiedad industrial (una rama distinta en la propiedad intelectual) y sitúa a las limitaciones constitucionales al dominio (Art. 17 Nº 27) como único contrapeso expreso a la protección de derechos exclusivos. Esto implica una desafortunada equiparación de la propiedad intelectual a la propiedad común, lo cual constituye un retroceso al desconocer tanto la naturaleza especial de la propiedad intelectual como también el desarrollo internacional de excepciones y limitaciones y de fomento del patrimonio cultural común. Este es uno de los artículos donde es pertinente afinar la redacción, ya no desde la presión de figuras conocidas, sino desde la necesidad de delimitar el propósito de la protección de derechos exclusivos de distinta índole y el equilibrio con el resto de intereses sociales.

Por otro lado, es difícil de explicar que, a pesar del consenso creciente en que el acceso a las tecnologías de información y comunicación constituye un habilitador para el ejercicio de derechos, la propuesta de la Comisión Experta carezca de cualquier mención —por mínima que sea— a la promoción estatal de la conectividad, como ya hacen otras constituciones modernas. Esta omisión deja a Chile fuera de la vanguardia global en materia de inclusión digital y es esta una de las materias donde el Consejo tiene una oportunidad de progresar significativamente.

 
 
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Más allá de que el resultado actual tenga diferencias con «el catálogo de derechos» del proceso anterior, hay cuestiones novedosas en este texto que destacamos a continuación, a la vez que planteamos algunos reparos a elementos de la propuesta que nos parecen de cuidado.

1. La primera innovación llamativa es la incorporación explícita de aspectos propios de las tecnologías digitales a materias diversas, tales como la «seguridad informática y digital», junto con la protección de los datos personales (Art. 17 Nº 9), o la mención al uso de tecnologías en distintos aspectos del ámbito público, como la administración del Estado (Art. 100 Nº 3), el Poder Judicial (Art. 152) y los mecanismos de democracia directa en el ámbito legislativo (Art. 37 y 38). También subsiste de la Propuesta rechazada en 2022 el derecho a la desconexión digital (Art. 17 Nº 20 literal a). La mención a elementos tecnológicos no es intrínsecamente positiva, salvo en la medida en que se adopten medidas para que las tecnologías no se conviertan en un factor de discriminación para quienes carecen de acceso a ellas o un fetiche sin propósito.

2. En el caso de la seguridad informática y digital, es desafortunada su consagración junto con la protección de los datos personales, en tanto son de naturaleza sumamente diferente. La necesidad de medidas de promoción y protección de la información, incluida la digitalizada, se vería mejor servida por una mención separada en el nuevo texto constitucional. Es razonable esperar que, aun si queda un ámbito amplio de regulación entregado al legislador (ya en curso a través de la reforma a la ley de datos personales y de la ley marco de ciberseguridad), la propuesta del Consejo Constitucional sepa diferenciar entre intereses diversos.

3. Otra materia de especial atención es la curiosa mención al resguardo de la «actividad cerebral» junto al derecho a la integridad personal y la puesta al servicio de las personas del desarrollo científico y tecnológico (Art. 17, Nº 2), en presumible referencia a las neurotecnologías. Se trata de una mención innecesaria e inconveniente a la luz del resto de los derechos consagrados, sin apoyo transversal en la academia [ver «¿Neuroderechos? Razones para no legislar», en CIPER Académico 11.12.2020] y que, sin justificación razonable, eleva a rango constitucional la regulación de tecnologías específicas en perjuicio de la normativa legal resultante de la vía democrática. Es también una propuesta con promotores conocidos como el exsenador Guido Girardi, que no estuvo en el primer borrador de la propuesta de anteproyecto. Da la impresión de que sí hubo instancias de incidencia frente a la Comisión Experta que, a diferencia de las iniciativas levantadas por la Secretaría de Participación Ciudadana para este proceso, fueron de carácter informal y estuvieron reservadas para actores con alto capital político. Es lamentable que se incluyan elementos fútiles y carentes de consenso técnico y político como la protección diferenciada frente a las neurotecnologías, mientras se descarta la garantía de acceso a las tecnologías de información y comunicación. Queda en entredicho la labor de la Comisión Experta, y en especial del Consejo Constitucional, si lo primero es aprobado y lo segundo permanece excluido.

 
 
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La ausencia de ciertos temas propios del entorno digital en el texto constitucional no significa en caso alguno que no existan derechos fundamentales involucrados en esas materias. Sin embargo, el camino para la defensa de esos derechos y su promoción estatal activa, a partir del texto constitucional, es más largo si no existe un reconocimiento expreso, a lo menos en sus elementos básicos. Esto es crítico en materia de acceso a tecnologías.

Que una nueva Constitución para Chile sea capaz de garantizar los derechos que ofrece no es solamente una cuestión de lenguaje, sino también de los mecanismos institucionales que facilita para la materialización de sus objetivos. La consagración de derechos para el mundo digitalizado requiere de órganos capaces de comprender los desafíos al momento de regular, fiscalizar y sancionar la infracción de esos derechos cuando involucran a las tecnologías, aun si ellas no son mencionadas. Desde la sociedad civil debemos enfatizar la incidencia legislativa y el trabajo interpretativo, para dar cuenta de la vigencia de esos intereses bajo cualesquiera reglas constitucionales sean vigentes.