¿Los pueblos originarios tendrán poder de «veto» para bloquear los futuros cambios a la Constitución?

El artículo 191 se refiere a la participación en entidades territoriales y luego, en un segundo párrafo, señala que los pueblos indígenas serán consultados y darán su consentimiento en los temas que afecten sus derechos. Partidarios del Apruebo dicen que ese consentimiento solo aplica para la materia que aborda ese artículo: la participación territorial. En las filas de Rechazo creen que el artículo podría interpretarse de manera que se requiera el consentimiento de los pueblos originarios para modificar cualquier materia que toque sus derechos y se ha difundido que existirá un “veto” indígena para bloquear posibles reformas.

Que los pueblos indígenas tendrán poder de “veto” para bloquear cualquier reforma constitucional que toque sus derechos, es una aseveración que se ha difundido por redes sociales. Una semana antes de que la Convención entregara el texto final, el constituyente Bernardo Fontaine publicó en su cuenta de Twitter: “PARA REFORMAR LA CONSTITUCIÓN de la Convención se necesitará aprobación previa indígena”. La tesis ya es uno de los principales argumentos de los partidarios del Rechazo.

Esta interpretación se basa en el artículo 191, referido a la participación en las entidades territoriales dentro del Estado regional, el que en un segundo párrafo dice que los pueblos indígenas serán consultados y darán su consentimiento en aquellas materias que puedan afectar los derechos que se les reconocen en la Constitución. A partir de este último párrafo los adherentes del Rechazo sostienen que se requeriría el consentimiento de los pueblos originarios para cualquier reforma que toque sus derechos. En el Apruebo, en tanto, señalan que el párrafo se refiere exclusivamente a la materia que aborda el artículo 191, por lo que el consentimiento solo operaría para asuntos relacionados con participación territorial. 

LO QUE DICE LA PROPUESTA CONSTITUCIONAL

En el proyecto de Nueva Constitución hay dos artículos que tienen que ver con la participación de los pueblos originarios. En el capítulo II (Derechos Fundamentales y Garantías), se estipula en el artículo 66 que “los pueblos y naciones indígenas tienen derecho a ser consultados previamente a la adopción de medidas administrativas y legislativas que les afectasen”. Esto no es novedad, pues es la norma que ya opera en Chile desde que nuestro país firmó el Convenio 169 de la OIT. Ese convenio establece que se deben realizar consultas a los pueblos indígenas, tendientes a lograr un acuerdo o su consentimiento, cuando se discutan medidas que puedan afectarlos.

Luego, en el capítulo VI (Estado Regional y Organización Territorial) figura el ya mencionado artículo 191, que establece la participación ciudadana en las entidades territoriales dentro del Estado regional. En un segundo párrafo, el mismo artículo consagra que “los pueblos y naciones indígenas deberán ser consultados y otorgarán el consentimiento libre, previo e informado en aquellas materias o asuntos que les afecten en sus derechos reconocidos en esta Constitución”.

De esta manera, en la propuesta constitucional figuran dos conceptos relacionados con la participación de los pueblos indígenas: la consulta previa (artículo 66) y el consentimiento (artículo 191).

Jorge Contesse, doctor en Derecho de la Universidad de Yale y académico de la Universidad de Rutgers (Estados Unidos), aclara las diferencias, en términos jurídicos, entre “consulta previa” y “consentimiento”: 

–La consulta previa (…) consiste en un proceso que se lleva adelante con el objetivo de obtener el consentimiento, sin que se asegure un resultado determinado. Si la consulta se hace siguiendo los requerimientos legales –a través de procedimientos adecuados, mediante instituciones representativas y de buena fe-, aun si no se logra obtener el consentimiento, el proceso no queda por ello invalidado. Esto se viene haciendo en Chile desde 2009, cuando entró en vigor el Convenio 169 (…). El consentimiento, en cambio, supone una obligación de resultado: si un pueblo no consiente frente a una determinada medida, entonces no puede adoptarse”.

LA INTERPRETACIÓN DEL RECHAZO

Jorge Correa Sutil (DC), exsubsecretario del Interior y exministro del Tribunal Constitucional, se ha manifestado por el Rechazo. Él reconoce que, a primera vista, es defendible que el “consentimiento” parezca acotado al tema que aborda el artículo 191, sobre participación en entidades territoriales. Pero, sostiene que la redacción de ese pasaje podría derivar en que algunos sectores exijan una aplicación más amplia de la norma.

El exsubsecretario dice que, de la lectura del párrafo de la controversia, “sin ninguna duda hay un veto de los pueblos indígenas… Ahora, lo que está en discusión es el alcance de las medidas que se vean afectadas por ese veto. Pero de que existe, existe, aunque en el texto aparece como consentimiento, que es un concepto igualmente válido”.

– El artículo 191 está en un capítulo específico sobre Estado Regional y Organización Territorial, y en su enunciado solo habla de participación en ese ámbito. ¿Por qué podría ampliarse a otras materias?

-Se podría sostener que el hecho de que el precepto se encuentre bajo el artículo que se refiere a la participación en el ámbito territorial, su consentimiento sólo tendría que aplicarse a ese ámbito, pero el lenguaje de la norma parece amplio. Dice que cualquier medida que los afecte en sus derechos (a los pueblos indígenas) debe ser consultada y contar con su consentimiento. Parece, entonces, que cabe cualquier medida a nivel nacional o territorial, sea incluso de reforma constitucional. Es un debate abierto, con argumentaciones razonables por lado y lado. Si yo tuviera que fallarlo hoy en el plano sólo jurídico, dejando de lado lo político, yo llegaría a la conclusión de que el consentimiento debe aplicarse a todas las medidas, en el ámbito territorial o nacional.

– ¿Incluyendo reformas constitucionales?

–No cualquiera. Desde luego, las va a incluir si las reformas constitucionales se refieren al tema territorial. La discusión es si pasa de ese ámbito.

Correa Sutil, quien fue candidato a constituyente por la DC, sin resultar electo, dice que no le gusta que los pueblos originarios -ni cualquier otro grupo- puedan tener derecho a veto en decisiones políticas: “No me parece muy conveniente la idea del consentimiento, porque limita la soberanía popular. Me parece que, en la democracia, una de las reglas esenciales es la existencia de la soberanía popular para resolver los problemas comunes, con respeto a los derechos fundamentales. Finalmente, después de debatir y deliberar, no podemos pedir el consentimiento de ningún grupo, porque eso me parece contrario a la democracia”.

LA INTERPRETACIÓN DEL APRUEBO

Contesse opina que “la idea de que los pueblos indígenas tienen un veto en la nueva Constitución, que no sería posible cambiar algo sin su consentimiento (…), es incorrecta. La regla general de la propuesta constitucional es -tal como ocurre en el derecho internacional- la consulta previa, y no el consentimiento. Este último solo se contempla en un caso específico. Hago referencia al derecho internacional porque ese fue el objetivo de la Convención: constitucionalizar el estándar del derecho internacional”.

El académico apunta que “en la Comisión de Armonización hubo quienes plantearon que había una incongruencia, porque la regla general de la propuesta constitucional –contemplada en el artículo 66– es la consulta, mientras que en solo una disposición –el artículo 191– se contempla el consentimiento. Desde un punto de vista de técnica constitucional, esa divergencia se presta, como hemos visto esta semana, para discusiones interpretativas que deberán ser resueltas por órganos de control, como la Corte Constitucional, la Contraloría o incluso el Poder Legislativo”. 

Más allá de cómo se resuelvan las eventuales controversias, Contesse estima que no es posible extrapolar los alcances del artículo 191 más allá del tema territorial. Esto, precisamente, porque el consentimiento es una excepción: “Y, como toda excepción, debe interpretarse de manera estricta, no extensiva (…). No es correcto llevar esa norma fuera del ámbito para el que fue redactada”.

La constituyente rapa nui Thiare Aguilera, también abogada, y quien fue parte de la Comisión de Formas de Estado, donde nació el artículo 191, recuerda que el consentimiento se discutió siempre en el marco de la participación ciudadana en las entidades territoriales autónomas: “Por lo tanto, hacer una lectura genérica y sacarla de contexto, es lo que ha ocurrido. Esto siempre hay que situarlo en el marco de lo que se discutió y viene además enunciado en el artículo. El consentimiento, en el derecho internacional, claramente no es para todos los casos”, comenta.

Si bien la historia de una norma -su origen, su debate y las votaciones-, eventualmente puede ser revisada por los tribunales para resolver sobre su alcance, no siempre es el antecedente principal. Correa Sutil señala que “algunos le dan mucha importancia a la historia fidedigna del establecimiento de una norma, y otros mucho menos. Entendemos que las normas y los lenguajes se separan de la intención de sus autores. Sobre todo, en este caso, yo creo que debe ser así, porque la intención de los autores no fue unánime. Parto de la base de que muchos representantes de los pueblos originarios sí querían que la norma quedara aplicable a cualquier medida que pudiera aplicarse. Y tengo la certeza de que la derecha representada en la Convención quería en lo posible suprimir esta norma. ¿Cuál de las dos voluntades seguiría usted?”.

Jorge Contesse confirma que el artículo 191 “debió quedar mejor redactado. Es lo que intentó hacer la propuesta de la Comisión de Armonización, pero se rechazó en el pleno (de la Convención)”. Esa indicación fue votada el 28 de junio, en la última sesión de la Convención Constitucional. 

La propuesta que no fue acogida señalaba que “(las entidades territoriales) deberán promover, fomentar y garantizar los mecanismos de participación en las políticas públicas, planes y programas que se implementen en cada nivel territorial, en los casos que esta Constitución, la ley y los estatutos regionales señalen. Los pueblos y naciones indígenas deben ser consultados y otorgar el consentimiento previo, libre e informado en aquellas materias o asuntos que les afecten«. De ese modo, quedaba clara la vinculación del consentimiento exclusivamente con la participación en entidades territoriales. 

La sugerencia de Armonización consiguió 95 votos a favor (de los 103 necesarios), con 23 en contra y 10 abstenciones. Hubo 26 convencionales que ni siquiera participaron de la votación, la mayoría de derecha (Constanza Hube, Teresa Marinovic y Marcela Cubillos, entre otros). Entre los que la rechazaron figuran representantes de pueblos originarios (Victorino Antilef, Wilfredo Bacian y Francisca Linconao, por ejemplo), algunos de la ex Nueva Mayoría (Fuad Chaín y Felipe Harboe) y una mayoría de derecha. 

Fuad Chahín (DC), explica su voto: “Voté en contra porque la propuesta (…) seguía hablando de consentimiento”. Él cree que la obligación del Estado es solo de consulta previa. A su juicio, aún en la interpretación más restrictiva, limitada a los derechos de los pueblos indígenas en la participación territorial, el consentimiento es una “anomalía absoluta”, pues “genera un desequilibrio enorme entre el poder del Estado y el poder de los pueblos indígenas, en que termina primando la autonomía y el poder de ellos, y los coloca por sobre la ley”.