(16) Un lugar para niños, niñas y adolescentes

«Su reconocimiento expreso en una Constitución dista de ser una cuestión puramente simbólica, pues también tiene relevancia jurídica: evita la subordinación de sus derechos e intereses bajo los derechos de los adultos en general o de sus padres y madres en particular. Enseguida, la propuesta establece deberes calificados para el Estado.»

A las ciudadanas y ciudadanos de Chile, que anhelan una constitución justa:

Chile ratificó la Convención de los Derechos del Niño (CDN) en septiembre de 1990. Adquirió con ello el compromiso de adoptar las medidas legislativas y administrativas que permitieran concretar el reconocimiento y la protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes (NNA). La Convención implicó un cambio en la perspectiva con que se observa y entiende la niñez, ya que al fin los concibe como sujetos autónomos, y no como objetos pertenecientes a sus padres, madres o al Estado. En otras palabras, NNA dejan de ser objeto de política pública para ser reconocidos en su calidad de seres humanos independientes y capaces de decidir sobre sus preferencias, expresar su opinión y así participar en la vida pública.

En la experiencia comparada, la CDN trajo consigo una oleada de reformas constitucionales y legales que buscaron dejar a los ordenamientos jurídicos de los Estados en concordancia con las directrices de la misma. Sin embargo, Chile no menciona a NNA en su Constitución vigente. Tampoco Panamá, Costa Rica, El Salvador, Guatemala ni Uruguay, pero esos países (excepto Panamá) sí cuentan con leyes de protección integral posteriores a la CDN. Es una diferencia que hasta ahora dejaba a Chile en un puesto vergonzoso (junto a Panamá, Haití y Cuba), sin reconocimiento constitucional de NNA ni tampoco una ley de protección integral.

Recién en marzo de 2022, más de treinta años después de ratificada la Convención, Chile promulgó su ley sobre Garantías y Protección Integral de los Derechos de la Niñez y Adolescencia.

La situación de NNA cambia radicalmente en la propuesta de nueva Constitución. Allí aparecen mencionados en varias oportunidades y a propósito de distintas regulaciones. Lo que en ocasiones anteriores era visto con preocupación, hoy es celebrado por el Comité de Derechos del niño que, en su reciente informe sobre Chile, celebra la inclusión de los derechos de NNA en el nuevo texto constitucional.

¿Cómo se reconocen estos derechos?

•En primer lugar, la propuesta reconoce a NNA como sujetos constitucionales significativos. Esto implica que se les incluye de forma visible en el futuro esquema constitucional, se les asegura una agencia adecuada y la efectividad (judicial e institucional) de los derechos que les sean reconocidos. Por supuesto que el reconocimiento expreso de NNA en una Constitución dista de ser una cuestión puramente simbólica, pues también tiene relevancia jurídica. Así, este reconocimiento expreso evita la subordinación de sus derechos e intereses bajo los derechos de los adultos en general o de sus padres y madres en particular. Consecuentemente, el texto establece que:

«Niños, niños y adolescentes son titulares de los derechos establecidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados y vigentes en Chile».

Enseguida, y descansando en los principios rectores de la CDN, la propuesta establece deberes calificados para el Estado. Así, es deber prioritario del Estado la promoción, respeto y garantía «de los derechos de niñas, niños y adolescentes, resguardando su interés superior, su autonomía progresiva, su desarrollo integral y su derecho a ser escuchados y a participar e influir en todos los asuntos que les afecten, en el grado que corresponda a su nivel de desarrollo en la vida familiar, comunitaria y social.»

Siguiendo aún a la CDN, la propuesta es capaz de advertir que NNA se encuentran en una especial condición de vulnerabilidad y dependencia. Por ello, acertadamente dispone un deber expreso para el Estado de resguardar a NNA frente a toda forma de violencia. Así, señala que NNA, «tienen derecho a la protección contra toda forma de violencia, maltrato, abuso, explotación, acoso y negligencia. La erradicación de la violencia contra la niñez es de la más alta prioridad para el Estado, y para ello diseñará estrategias y acciones para abordar situaciones que impliquen un menoscabo de su integridad personal, sea que la violencia provenga de las familias, del Estado o de terceros.»

•En segundo lugar, la propuesta establece explícitamente diferentes formas de participación para NNA como el derecho «a ser escuchados y a participar e influir en todos los asuntos que les afecten en el grado que corresponda a su nivel de desarrollo en la vida familiar, comunitaria y social». Este reconocimiento es central, pues implica la obligación de proveer de mecanismos formales de exigibilidad política y jurisdiccional. Consecuentemente, la propuesta dispone que será deber primordial del Estado la promoción del ejercicio activo y progresivo de los derechos de ciudadanía, en especial en favor de NNA.

Para la propuesta y para el sistema internacional de protección de los derechos de la niñez resulta crucial vincular este derecho a ser escuchado y a participar con el desarrollo de estructuras para procesos participativos con NNA, de manera que puedan discutir en sus propios términos lo que a ellos y ellas les interesa. La participación de NNA en instancias de decisiones vinculantes es aún muy escasa. Es un desafío encontrar formas de participación que permitan permear los procesos de deliberación pública con las perspectivas de NNA. La experiencia comparada enseña que hay diferentes formas de hacerlo: desde considerarlos en la definición de la agenda de temas públicos a ser tratados por las autoridades hasta otorgarles instancias de escucha en el Congreso o comisiones ministeriales.

Involucrar a NNA en los procesos de deliberación pública es necesario y es su derecho en tanto ciudadanos. La participación es una forma de actualizar su ciudadanía de manera política, tomando en cuenta que actualmente NNA están excluidos legalmente del derecho a sufragio. Mediante la participación, NNA ejercen sus derechos constitucionales en cuanto a personas, y esta ciudadanía constitucional implica la idea de que NNA son capaces de ejercer sus derechos constitucionales de manera autónoma.

•En tercer lugar, la propuesta se hace cargo de establecer un complejo de obligaciones estatales encaminadas a la garantía y efectividad de los derechos en ella reconocidos. Así, un primer grupo de garantías corresponde a las garantías políticas. Estas tienen que ver con las condiciones que se deben asegurar para que los derechos consagrados en la Constitución se cumplan, como que la acción política del Poder Ejecutivo y del Legislativo debe garantizar las partidas presupuestarias para respetar los derechos de NNA.

Asociadas a las garantías presupuestarias están las garantías administrativas, que debieran asegurar la provisión de instituciones y sistemas de promoción de la participación de NNA. Esto es fundamental: si bien los procesos de participación no son los más costosos, llevarlos adelante de buena fe implica presupuesto y es necesario cambiar la mentalidad respecto a ello en los tomadores de decisiones y los profesionales de políticas públicas.

Además, la propuesta contempla la constitucionalización con carácter autónomo de la institución defensora de los derechos de la niñez. Así, se dispone que esta tendrá por objeto,

«[…] la promoción y protección de los derechos de que son titulares las niñas, niños y adolescentes y velar por su interés superior. Lo anterior, conforme a esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño, los demás tratados internacionales ratificados y vigentes en Chile y la legislación nacional.»

Del mismo modo, se dispone un deber especial de asistencia jurídica para NNA. En concreto, se señala que será deber estatal, «otorgar asistencia jurídica especializada para la protección del interés superior de niñas, niños y adolescentes, especialmente cuando estos han sido sujetos de medidas de protección, además, debe procurar crear todas las condiciones necesarias para el resguardo de sus derechos.»

Es innegable que esto implica un avance fundamental en el reconocimiento y protección de los derechos de NNA, pues una de las falencias a las que ha estado expuesto el Estado de Chile, es, precisamente, la precaria condición de resguardo en que se encuentran NNA sujetos a medidas de protección en el país. El doloroso informe del Comité de Derechos del Niño, a propósito de situación del (entonces) SENAME, da cuenta de ello.

Nada de lo dicho hasta acá supone no considerar el rol primordial que cabe a las familias y personas adultas responsables en el bienestar, cuidado y protección de NNA. En otras palabras, el reconocimiento de derechos constitucionales para NNA, su derecho a participar en diferentes instancias, así como el entramado de arreglos institucionales dispuesto para el resguardo y promoción de sus derechos, no implica que el desarrollo de NNA deba verse al margen, menos en contraposición al reconocimiento de los derechos parentales y otras formas de constitucionalización de las relaciones de familia. El mismo artículo en que se reconocen los derechos fundamentales de NNA así lo reconoce:

«Niñas, niños y adolescentes tienen derecho a vivir en condiciones familiares y ambientales que permitan su pleno y armonioso desarrollo de la personalidad. El Estado debe velar por que no sean separados de sus familias salvo como medida temporal y último recurso en resguardo de su interés superior, en cuyo caso se priorizará un acogimiento familiar por sobre el residencial, debiendo adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar su bienestar y resguardar el ejercicio de sus derechos.»

Corolario de esta aproximación resulta el reconocimiento expreso —contra lo que suele difundirse de mala fe en las redes— del derecho de madres, padres y adultos responsables en general, para elegir el tipo de educación de las personas a su cargo, debiendo respetar siempre el interés superior y la autonomía progresiva de NNA.

En definitiva, la propuesta constitucional satisface las tres preocupaciones que, de acuerdo a la literatura y prácticas comparadas, deben guiar el reconocimiento constitucional de los derechos de NNA:

(1)
Ofrece un adecuado reconocimiento de los derechos de NNA. En efecto, no todas las menciones constitucionales a NNA son equivalentes, pues muchas veces ellos y ellas son solo referidos a propósito de los derechos de padres y madres. Peor aún cuando, como en el caso actual de Chile, ni siquiera son mencionados pues se «los supone» como protegidos bajo la referencia a sus «padres». Como hemos señalado, la propuesta les reconoce titularidad de derechos y autonomía progresiva en tanto sujetos constitucionales en su propio mérito;

(2)
Combina adecuadamente el establecimiento de deberes estatales asociados al ejercicio de derechos de NNA. De esta forma, la preocupación por el bienestar de NNA no es solo una cuestión de política pública —que lo es—, sino también una de garantía de sus derechos. Del mismo modo, el reconocimiento de los derechos de NNA dista de estar alojado en una sola sección para, en cambio, estar sembrado en varias secciones de la propuesta constitucional. Es lo que se aprecia, por ejemplo, en el reconocimiento del derecho al deporte (a propósito del que se dispone el derecho de NNA a la práctica deportiva en entornos educacionales), del derecho a vivir en entornos libres de violencia (donde NNA son objetos de especial protección) y el derecho de las mujeres y personas restantes privadas de libertad (a quienes se les reconoce el derecho a acceder a los servicios de salud que requieran, a la lactancia y al vínculo directo y permanente con su hija o hijo, teniendo en consideración el interés superior de niñas, niños y adolescentes).

(3)
Finalmente, la propuesta contempla, más allá de los deberes generales para el Estado, un entramado de arreglos institucionales, presupuestarios y de otro tipo, que buscan hacer posible la adecuada protección, promoción y garantía de los derechos de NNA.