El costo oculto de los contratos con Pfizer

En su acuerdo con la gigante farmacéutica y biotecnológica estadounidense, nuestro país aceptó condiciones bastante onerosas, y de cláusulas más gravosas que las que rigen los contratos celebrados por la misma compañía con Estados Unidos, la Unión Europea y el Reino Unido. Un experto en Derecho Internacional Económico analiza en esta columna para CIPER las implicancias de estas diferencias particulares y eventualmente desventajosas. El tema de las vacunas se aborda a continuación no desde el prisma de su beneficio sanitario, sino como parte de un debate regulatorio y legal.

La contienda electoral en Chile ha dejado clara, entre otras cosas, la importancia del Derecho Internacional Económico (DIE); es decir, la serie de tratados de libre comercio, promoción y protección de la inversión extranjera y otros acuerdos internacionales que involucran a nuestro país. Distintos actores políticos y académicos han remarcado en el debate la relevancia de estos tratados, sin perjuicio de que sobre ellos existan diferentes opiniones. En un mundo globalizado, económicamente en sincronía, lo anterior no debería sorprendernos. El entramado de principios, normas legales y formas de resolver conflictos que regulan la economía tiene una dimensión internacional innegable. Al mismo tiempo, el DIE afecta la vida, el trabajo, el medioambiente y también la salud de las personas en cada país, en cada localidad.

Un caso concreto y muy relevante durante este par de años de pandemia se refiere a las leyes y principios que gobiernan la relación entre los Estados y laboratorios que fabrican las vacunas. El 23 de febrero pasado, un artículo en The Bureau of Investigative Journalism señalaba que la compañía Pfizer habría hecho bullying a varios Estados latinoamericanos, requiriendo términos y condiciones legales nunca antes vistos en contratos relacionados con la salud pública.Sus representantes lo han negado, aunque es un hecho que las negociaciones no fueron del todo transparentes. Cuando el 19 de octubre algunas de esas condiciones se hicieron públicas gracias a un informe de Public Citizen, las acusaciones hechas previamente se confirmaron. Entre otros aspectos, allí se analiza el contrato celebrado en enero de 2020 entre Chile y Pfizer Inc., gigantesca corporación farmacéutica y biotecnológica estadounidense, por diez millones de dosis [gracias a Transparencia, el contrato se encuentra disponible aquí].

Public Citizen estima que los contratos de vacunas firmados por países latinoamericanos dan cuenta del poder de las empresas farmacéuticas para maximizar sus ganancias y reducir sus riesgos en el marco de la peor crisis de salud pública en un siglo.Las condiciones de Pfizer aceptadas por Chile son bastante onerosas, y contienen cláusulas más gravosas que las que rigen los contratos celebrados por la misma compañía con Estados Unidos, la Unión Europea y el Reino Unido. Tanto Chile como el Reino Unido, por ejemplo, aceptaron que cualquier disputa sea resuelta por arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional; es decir, no por jueces profesionales sino por árbitros elegidos para el caso concreto. Pero mientras que en el segundo caso el arbitraje debe celebrarse en ese país, un hipotético arbitraje entre Chile y Pfizer tendría que hacerse en Nueva York.

Además, mientras que la relación jurídica entre Pfizer y el Reino Unido, Estados Unidos o la Unión Europea queda sometida a la legislación de esos países, Chile ha aceptado que en el caso de su contrato celebrado en enero de 2020 se aplique la ley del Estado de Nueva York (y no la de Chile).

Eso no es todo: nuestro país también ha renunciado, a pedido de Pfizer, a su inmunidad de ejecución. Este es un privilegio que gozan los Estados en el extranjero, por el cual no pueden ser objeto de medidas coercitivas, como el embargo y la ejecución de bienes. La cláusula respectiva (9.4) indica que «… el comprador, en nombre propio y del Estado de Chile, expresa e irrevocablemente renuncia a cualquier derecho de inmunidad, sea propio o con respecto a sus activos, existente o futuro (sean catalogados como inmunidad soberana o como cualquier otro tipo de inmunidad)».

También llama la atención que el contrato publicado por Transparencia tenga tachada la cláusula 2.6 («demoras en la entrega»). Eventualmente, los términos descritos más arriba podrían justificarse en las obligaciones asumidas por la empresa farmacéutica encargada de suministrar las vacunas.

En la práctica estas condiciones pueden tener efectos importantes, de existir una disputa entre Chile y Pfizer. El arbitraje internacional es utilizado normalmente para resolver disputas comerciales entre empresas. Una de sus ventajas es la mayor  confidencialidad que existe frente a las cortes nacionales; tanto la Cámara de Comercio Internacional como los árbitros no están sujetos a obligaciones de transparencia. Los árbitros, por otro lado, son expertos en temas económicos y comerciales, y suelen tener poca o ninguna experiencia en temas de interés público. Además, la ley de Nueva York puede tener otra noción de orden público, orden público económico o del derecho a la salud. Finalmente, en caso de perder una disputa, Chile puede ver embargados bienes que normalmente estarían protegidos contra ejecución por el Derecho Internacional, ya que ha renunciado a su inmunidad soberana de forma muy amplia. Esto significa que podrían embargarse bienes y fondos con una clara función pública, desde depósitos del Banco Central hasta el Buque Escuela Esmeralda.

Vale la pena preguntarse, por supuesto, si esas condiciones son normales en la práctica internacional. Si bien los Estados utilizan regularmente el arbitraje nacional e internacional para resolver ciertos conflictos, es muy raro que esto ocurra en el área de la salud pública. El arbitraje es común en contratos de concesión, infraestructura o en materia de inversiones extranjeras. La ley de Nueva York es utilizada para transacciones financieras, tales como emisiones de bonos, pero su uso para temas de salud pública también resulta novedoso. Por último, la renuncia a la inmunidad de ejecución es algo excepcional que rara vez se ve en la práctica internacional.

Chile no es el único país que aceptó estas condiciones. En Latinoamérica, Brasil, Colombia, Perú y República Dominicana han hecho lo mismo. Un interrogante importante es por qué algunos países han tenido que someterse a estos términos, mientras otros, como Estados Unidos, han logrado que su relación con Pfizer se rija por su propio Derecho e incluso sus propias cortes. Chile es miembro de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), tiene excelentes calificaciones crediticias y también es percibido como un país donde se respeta el Estado de Derecho. Entonces, cabe preguntarse qué implicaciones han tenido estos factores en la negociación. ¿Por qué se discrimina entre países, incluso entre países de la OCDE? ¿No es tal postura contraria a los principios del libre comercio? También vale la pena reflexionar sobre qué hubiera sucedido si todos los países de la región hubieran negociado en conjunto. ¿Podría Pfizer haber impuesto las mismas condiciones a todo el continente? ¿Deben los países de la región aumentar su actuación conjunta en temas de interés mutuo? Es importante tener presente estas preguntas hacia el futuro, tomando consciencia que mientras tanto, aunque sea de manera parcial y específica, el derecho del Estado de Nueva York y el arbitraje internacional se han vuelto parte del entramado regulatorio de la salud de todas y todos los chilenos.