Derechos Humanos, Derecho Internacional y Convención Constitucional
22.09.2021
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22.09.2021
Como un «contrapunto académico a las ideas y a la visión jurídica» de una columna previa sobre el mismo tema presentan los autores este conjunto de reflexiones en torno a la propuesta de reglamento de la Comisión Transitoria de Derechos Humanos en el trabajo constituyente.
(*)El siguiente texto responde a «Comentarios a la propuesta de reglamento de la Comisión Transitoria de Derechos Humanos», columna firmada por varios autores, y publicada el 9 de septiembre pasado en CIPER.
El Derecho como disciplina no es una ciencia exacta, y cuenta con muchas corrientes doctrinales en Chile y el mundo. La ciudadanía comprende que el Derecho y en especial los derechos humanos (DDHH) admiten múltiples visiones e interpretaciones. Nuestro texto refleja una visión y forma de entender aquello que los derechos humanos son; y, sobre todo, el rol y la importancia creciente que el derecho internacional de los DDHH ocupa en los ordenamientos constitucionales del siglo XXI, aquí y fuera de nuestras fronteras. Buscamos con ello hacer un contrapunto académico a las ideas y a la visión jurídica que al respecto trasunta la columna «Comentarios a la propuesta de reglamento de la Comisión Transitoria de Derechos Humanos».
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El corazón de las reivindicaciones de la sociedad chilena, reflejadas en el estallido social de octubre de 2019, está conformado por, entre otros, los derechos sociales, ambientales, de la naturaleza y referidos a la autodeterminación y a las tierras, a territorios y recursos naturales de los pueblos indígenas.
Las fuentes del derecho internacional —por tanto, también aquellas interamericanas— fijan los estándares mínimos en relación con estos derechos. No son meras aspiraciones éticas, sino más bien normas jurídicas consagradas. Fijan un marco y un límite para el Estado, y asimismo para la Convención Constitucional (CC) hoy en ejercicio en Chile, así como el actuar de cada una y uno de sus convencionales. Por ello, es necesario que este marco y este límite queden plasmados en el conjunto de normas que regirá el comportamiento de la CC, y que influirá el espíritu y el contenido de la nueva Constitución.
El derecho internacional de los DDHH constituye un límite a la actuación de la CC, en el sentido que su actuación y sus normas deben al menos reconocer los estándares mínimos provenientes del derecho internacional de los derechos humanos. No es éste un imperativo moral, sino una obligación jurídica del Estado de Chile en su conjunto.
Los autores de la citada columna refieren al ejemplo de Irlanda, donde los derechos sociales son regulados en la Constitución en la parte de los principios directivos de la política social. Siguiendo el ejemplo, desde el punto de vista de su naturaleza, ¿son los derechos sociales derechos o son principios directivos de política social? Si los derechos sociales son realmente derechos, se le reconoce al sujeto de tal derecho la facultad para reclamarlos ante el Estado (especialmente, ante el juez). Si son principios directivos, eso los saca del ámbito de los DDHH y los concentra exclusivamente en el órgano ejecutivo y el órgano legislativo. Tal comentario desconoce el enfoque de DDHH. El tratamiento no diferenciado y no jerarquizado de los derechos humanos, especialmente de los derechos sociales, es concordante con el enfoque de derechos propugnado en particular por las Naciones Unidas. Por lo tanto, y para tener una visión conforme con el derecho internacional, sugerimos que se escuche a las organizaciones internacionales y mecanismos de DDHH, que podrán informar a las y los convencionales (y, en general, a toda la ciudadanía) si la visión de disminuir los derechos sociales a simples principios de política pública es conforme con el enfoque de DDHH. No olvidemos que Naciones Unidas es una organización intergubernamental conformada actualmente por 193 Estados miembros, incluyendo a Chile.
Un tratamiento diferenciado de los derechos humanos tal como el que plantean los autores de la columna a la que aquí respondemos constituye una visión ampliamente cuestionada desde fines del siglo XX e inicio del siglo XXI, pero aún lamentablemente vigente en nuestro medio.
Si tal como señalan los autores no hay distinciones generacionales ni derechos de primera o segunda categoría, entonces ¿qué justificaría darles un tratamiento diferenciado? Por cierto, el análisis que distingue categorías de derechos, según el cual sólo los derechos sociales relevan de la esfera política y pertenecen al debate ciudadano, presenta el peligro de aplicar el mismo razonamiento restrictivo a los derechos ambientales y derechos de la naturaleza, haciendo surgir así en el horizonte el posible naufragio de las aspiraciones transformadoras de los pueblos de Chile, concretizadas en las movilizaciones en torno al estallido social.
¿Realmente la propuesta de la Comisión de Derechos Humanos confía injustificadamente en los tribunales chilenos, tal como afirman los autores? ¿Y dónde queda, entonces, toda la jurisprudencia de la Corte Suprema que día a día protege los derechos sociales de las personas y comunidades ante la falta de acción o ante la omisión de la política pública? La afirmación de la «confianza injustificada en los tribunales» debe ser demostrada científicamente con un análisis sistemático de la jurisprudencia nacional para que así deje de ser una visión determinada respecto del rol del juez.
El comentario también plantea que la propuesta de la Comisión de Derechos Humanos fomenta la judicialización de amplias esferas políticas. Entendemos que los autores estiman que los derechos sociales relevan de la esfera política, pero ¿sólo los derechos sociales? ¿Por qué no también los derechos civiles y políticos? ¿No habrá, nuevamente, un sesgo doctrinal en estas apreciaciones?
Se sostiene que la propuesta «terminará legalizando aspectos importantes de la Constitución que dejarán de estar abiertos al debate ciudadano desde el inicio». Asumimos que los autores estiman que los derechos sociales son materia del poder legislativo y que por eso están «abiertos al debate ciudadano», pero no los derechos civiles y políticos, que sí pueden ser regulados como derechos humanos en la Constitución y por tanto sustraerse al debate ciudadano. Así, siguen apareciendo las preguntas: ¿por qué razón un derecho social que quede reconocido en la Constitución y amparado por una acción constitucional no podría ser regulado por el órgano legislativo y, de ese modo, quedar abierto al debate ciudadano? ¿Por qué razón quedaría desde el inicio, tal como indican los autores, fuera del debate ciudadano? ¿Acaso la regulación por parte de la Constitución del derecho al acceso a la justicia con la acción de tutela correspondiente lo priva de estar abierto al debate ciudadano?
La palabra ‘incorporar’ refiere a la manera en la cual una fuente del derecho internacional ingresa al orden jurídico interno. En general, el derecho internacional entrega al orden jurídico interno la forma de hacerlo, aun cuando también proporciona relevantes principios a este respecto. Por ejemplo, las normas de ius cogens son obligatorias e inderogables fuera del poder de decisión de cada Estado. Asimismo, el derecho internacional consagra su primacía sobre el derecho nacional. Recordemos que son los propios Estados los que se fijaron estas reglas.
Si bien, en ejercicio de su poder constituyente, le corresponde a la CC establecer la forma de incorporar a los tratados internacionales y al resto de las fuentes del derecho internacional sobre DDHH (entre ellas, el derecho consuetudinario o derecho internacional general y los principios generales), es el propio derecho internacional el que impone que, independientemente de la forma que la Constitución establezca, los DDHH provenientes del derecho internacional deben cumplirse efectivamente y de buena fe, adecuando sus prácticas y normas jurídicas al efecto.
Por último, la propia Corte Suprema (Rol N° 559-04, año 2006) y el Tribunal Constitucional (Rol N°46-87, año 1987) ya han reconocido que los DDHH son valores superiores a toda otra norma creada por el Estado, incluido el poder constituyente; esto es, en el lenguaje formalista de los comentaristas, supraconstitucionales.
Las fuentes del derecho internacional se encuentran identificadas en un instrumento internacional (artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia), interactúan entre sí e ingresan al orden jurídico interno de los Estados. Los autores comentan que los instrumentos de soft Law por definición no son vinculantes. Desde el siglo pasado, esta posición ha sido ampliamente cuestionada en la doctrina y en la jurisprudencia. Una vez más, requiere ser demostrada.
La Declaración Universal de Derechos Humanos entra dentro de esta categoría de soft Law. ¿Acaso se puede afirmar, a secas, que esta Declaración no es vinculante? ¿No habría que precisar que la resolución no es directamente vinculante per se, pero que al menos algunas de las normas y enunciados jurídicos allí contenidos han llegado a ser vinculantes? Igualmente, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos indígenas fue discutida por los Estados durante más de treinta años antes de ser aprobada. ¿Se puede afirmar que algo que se discutió por más de treinta años por los Estados antes de llegar a un acuerdo está desprovisto de valor jurídico obligatorio?
Esta quizás sea una de las afirmaciones más delicadas y controvertidas del artículo que aquí respondemos. La Comisión está hablando de DDHH, no de cualquier obligación internacional. Las obligaciones de DDHH contienen un mandato claro en torno a mínimos indispensables de ser cumplidos con efectividad por los Estados; y, por lo tanto, para los órganos legislativos y constituyentes en particular. Por ejemplo, en el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo 5.1. señala que «toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral». Estos enunciados jurídicos del derecho internacional de los DDHH, vinculantes para el Estado, bajo ningún respecto «operan como una directriz» para el Estado ni, por tanto, tampoco para la Convención Constitucional. Son enunciados jurídicos obligatorios que el Estado debe cumplir en forma efectiva. La forma de hacerlo es a través del control de convencionalidad. Por lo tanto, el estándar mínimo internacional e interamericano que debe ser respetado, protegido y garantizado con efectividad por el Estado surge del enunciado jurídico del tratado más su interpretación por el órgano autorizado.
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En síntesis, las y los lectores podrían pensar que este análisis es meramente teórico y refleja controversias estériles del mundo académico chileno. Nuestra meta es aclarar que el Derecho no es una disciplina neutral, y que existen en nuestro país, como en el resto del mundo, varias corrientes doctrinales en derecho constitucional y en derecho internacional. Nos parece oportuno dar a conocer a las y los convencionales, así como al resto de la ciudadanía, la pluralidad de visiones y enfoques, invitando a la toma de mejores decisiones informadas. ¿Quién habría soñado en Chile tener la oportunidad de redactar una nueva Constitución? Es una oportunidad única y un profundo ejercicio democrático. Demos la bienvenida al debate abierto y respetuoso. Chile, sus habitantes y pueblos lo merecen y lo exigen. Tal como indica un filósofo del derecho, el Derecho que no sirve para la vida, no sirve para nada.