El gobierno parece creer que basta con poner suma urgencia a la discusión legislativa para asegurar el matrimonio igualitario. La columna cuestiona esa idea. Sugiere que es necesario volver a discutir lo que entendemos por familia; reconocer la diversidad de ellas y tener un régimen legal que permita a las personas del mismo sexo contraer matrimonio con los mismos derechos y obligaciones que se otorgan a los heterosexuales.
Transparencia: La autora no trabaja, comparte o recibe financiamiento de ninguna compañía u organización que pudiera beneficiarse de este artículo. Además, no debe transparentar ninguna militancia política ni afiliación relevante más allá de su condición de académico investigador.
El reconocimiento del matrimonio igualitario ha seguido dos cauces, muestra la evidencia mundial: su establecimiento por ley o su reconocimiento a través de decisiones judiciales. En Chile no ha ocurrido ni lo uno ni lo otro, a pesar de que las encuestas recientes – como Cadem- indican que más del 70 por ciento de los chilenos apoyan que las parejas del mismo sexo puedan contraer matrimonio[1]. ¿Cuáles son los motivos para esta ausencia de regulación o reconocimiento? En esta columna analizaré los distintos proyectos que se han discutido en el Congreso Nacional y los argumentos contrarios al matrimonio igualitario que influyeron en la prácticamente nula tramitación de esas iniciativas. Explicaré las particularidades del proyecto presentado por Bachelet en 2017 y los argumentos de los tribunales de justicia para no pronunciarse sobre un debate que consideran “materia del legislador”. La columna termina con las que, considero, son las discusiones de fondo que deben abordarse para contar en Chile con una normativa que se haga cargo de una nueva concepción de familia y actualice un régimen que aún no reconoce el matrimonio entre personas del mismo sexo.
DEL ‘ACUERDO DE UNIÓN CIVIL’ AL ‘MATRIMONIO CIVIL IGUALITARIO’
Un avance significativo en orden a reconocer los vínculos afectivos que genera efectos jurídicos entre personas del mismo sexo lo constituye la entrada en vigencia, en abril de 2015, de la Ley 20.830, que creó el Acuerdo de Unión Civil (en adelante AUC). Sin embargo, el AUC no replica exactamente el estatuto protector que ha caracterizado al matrimonio y no lo extiende a los efectos personales, a los alimentos y al régimen patrimonial[2]. Un ejemplo de la diferencia entre el AUC y el matrimonio igualitario es el reconocimiento en Chile de matrimonios homosexuales extranjeros en calidad de AUC y no como matrimonio.
Respecto a la regulación legal, desde 2008 por moción parlamentaria y por mensaje presidencial, se han presentado distintos proyectos de ley que pretenden regular el matrimonio entre personas del mismo sexo. Las mociones datan del 20 de marzo de 2008[3]; del 3 de agosto de 2010[4]; y del 10 diciembre de 2014[5]. Sin embargo, solo el proyecto presentado por la Presidenta Michelle Bachelet, el 5 de septiembre de 2017[6], ha logrado avanzar en su tramitación, encontrándose actualmente en discusión en el Senado.
Los argumentos contrarios al matrimonio igualitario que han incidido en la mínima o nula tramitación de los distintos proyectos de ley pueden sintetizarse en: a) La concepción de familia fundada históricamente en el matrimonio entre un hombre y una mujer heterosexuales, que viven juntos y cuyo fin principal es la procreación. Esta concepción, coincide con la normativa vigente[7]; b) La finalidad de la procreación que justifica el acceso de las parejas heterosexuales a la institución matrimonial y la denegación de acceso de las parejas homosexuales a esta[8]; c) El rechazo a la crianza homoparental, es decir la creencia extendida que este tipo de crianza puede afectar el bienestar y desarrollo psíquico y emocional de la infancia[9]; d) La influencia religiosa que rechaza el matrimonio igualitario, sobre todo de quienes se identifican como protestantes evangélicos y aquellos que practican con frecuencia su culto[10]; y f) Los límites de la interpretación judicial para reconocer por vía jurisdiccional el matrimonio igualitario[11].
En 2011, el Tribunal Constitucional “recalcó en los votos particulares que históricamente en Chile la familia se ha entendido ligada al matrimonio entre un hombre y una mujer”
POR PRIMERA VEZ: UN PROYECTO DE LEY DE MATRIMONIO IGUALITARIO CON SUMA URGENCIA
El proyecto iniciado por el Gobierno de la Presidenta Bachelet se trata de una propuesta integral que busca modificar diversos cuerpos legales y regular, en igualdad de condiciones, el matrimonio de parejas del mismo sexo, así como tratar asuntos vinculados a la filiación, la adopción, las técnicas de reproducción humana asistida y los regímenes patrimoniales.
Con respecto al acceso igualitario, propone modificar el lenguaje de la institución dándole un carácter no binario, con el objetivo de superar la distinción sexuada de los miembros de la unión matrimonial, para remplazar términos como “el marido y “la mujer” por “el cónyuge” y “la cónyuge”. A su turno, atiende a que por vía del matrimonio las parejas del mismo sexo podrán acceder a roles parentales, se propone también modificar la referencia a «los padres», utilizándose en su reemplazo la expresión «progenitores», definida en el título preliminar del Código Civil.
Sobre filiación, adopción y técnicas de reproducción humana asistida, el proyecto plantea no reformar ni la presunción de paternidad del marido ni el impedimento para pasar a segundas nupcias de la mujer, en tanto las hipótesis de ampliación de dichas normas sólo pueden darse entre parejas de distinto sexo. En lo referido a la adopción, este proyecto plantea que todo tipo de matrimonios accedan a la adopción, ya sea por integración o a través de la adopción propiamente dicha. Se innova en materia de filiación respecto de la regulación de las técnicas de reproducción humana asistida, puesto que actualmente estas sólo producen efectos filiativos cuando son aplicadas a parejas compuestas por un hombre y una mujer, dejando fuera a parejas de mujeres que se someten a dichos tratamientos, pues la ley, si bien les permite el acceso, sólo reconoce a una como madre.
El último tópico del proyecto trata de los regímenes patrimoniales. El proyecto propone incorporar a las parejas conformadas por personas del mismo sexo a la aplicación de los regímenes patrimoniales del matrimonio, de forma que el régimen supletorio sea el de separación total de bienes, pudiendo ser sustituido por el de participación en los gananciales, tanto al momento de las capitulaciones matrimoniales, como durante la vigencia del matrimonio. No se extiende a estas parejas el régimen de sociedad conyugal, pues no sólo existe una dificultad en cambiar la asignación de los roles diferenciados en la relación económica al hombre y a la mujer, sino porque modificar las atribuciones y derechos de cada rol en dicho régimen comunitario plantea el desafío de que dichos roles no se asignen de manera sexista y no repliquen asimetrías patrimoniales entre los miembros de la pareja matrimonial.
Justamente respecto de este proyecto es que, en la última cuenta pública de su mandato, el Presidente Sebastián Piñera sorprendió con su apoyo y un impulso a su tramitación. Este anuncio se concretó el 5 de junio, con la declaración de suma urgencia, causando gran revuelo político en las filas del oficialismo y también de la oposición que atribuyó otras intenciones a dicho anuncio. A su vez, se reavivaron los debates en favor y en contra de una posible regulación.
LOS LÍMITES DE LA INTERPRETACIÓN JURISDICCIONAL
En otro plano, los tribunales superiores de justicia han debido fallar las acciones de protección interpuestas ante la negativa del Servicio de Registro Civil e Identificación de fijar hora para contraer matrimonio, o para convalidar un matrimonio igualitario celebrado válidamente en el extranjero, o para inscribir a dos mujeres como madres de niños o niñas gestadas a través del método de fertilización asistida e incorporar los apellidos paternos de ambas madres en la partida de nacimiento de los niños[12].
La jurisprudencia sostenida de las cortes afirma que no les corresponde a los tribunales de justicia reconocer instituciones, como el matrimonio igualitario, que deben ser reguladas por el legislador; y que la naturaleza de la acción de protección no es una vía idónea para dicho reconocimiento atendido su carácter cautelar y respecto de derechos indubitados.
Solo un cambio legislativo integral podrá reconocer y regular el matrimonio igualitario en Chile
Algunas de estas acciones de protección han servido de base para deducir acciones de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. En particular, el Tribunal Constitucional en la decisión de 2011, recalcó en los votos particulares, que históricamente en Chile la familia se ha entendido ligada al matrimonio entre un hombre y una mujer. Que la procreación, como fin del matrimonio, asegura la existencia de la sociedad. Y, que el artículo 1° inciso segundo de la Constitución, expresa que “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad”; y como tal debe dársele protección a la familia fundada en el matrimonio heterosexual[13]. En la sentencia de 2020, el órgano de justicia constitucional sostuvo: “Que, las disposiciones legales censuradas en el requerimiento de estos autos constitucionales pertenecen al orden público matrimonial, y por consiguiente no presentan aspectos constitucionales que reparar. A quien corresponde corregirlos, si así se estimare procedente, es a los órganos colegisladores, llamados a fijar las reglas acerca del matrimonio civil” (considerando trigésimo segundo) [14][15].
Ambas jurisdicciones – judicial y constitucional – han señalado invariablemente en sus fallos que las acciones de protección y de inaplicabilidad respectivamente, no son idóneas para reconocer el matrimonio igualitario o sus efectos.
Es necesario que “se profundice en el debate legislativo y en el seno de la Convención Constitucional en la noción de familia desligada del matrimonio”
REFLEXIONES FINALES
De mantenerse estos argumentos o esta jurisprudencia, solo un cambio legislativo integral podrá reconocer y regular el matrimonio igualitario en Chile. Lo más cercano a ese propósito es el proyecto de ley que actualmente se tramita con suma urgencia en el Senado.
Para ello será necesario que se profundice en el debate legislativo, y también en el seno de la Convención Constitucional, en la noción de familia desligada del matrimonio; se reconozca a la familia en su amplia diversidad, sin discriminaciones; o se admita que existen distintos tipos de familia. Igualmente, será necesario asumir que el actual régimen matrimonial excluye a las personas del mismo sexo de contraer matrimonio, afectando la igualdad ante la ley.
En un Estado Constitucional de Derecho, el respeto a la dignidad y a los derechos exige que todas las personas puedan gozar en igualdad de condiciones de todas las instituciones contempladas en el ordenamiento jurídico.
[2] En relación con los efectos personales, el AUC se inclina por consagrar un deber genérico, “de ayuda mutua”, en vez de optar por la descripción específica de derechos y deberes del matrimonio (deber de fidelidad, de socorro, etc.). En principio esto es favorable para que cada pareja le dé un contenido propio al deber genérico de manera autónoma. Respecto al deber de alimentos, esta obligación no le es reconocida a los convivientes civiles. Dado que el catálogo de titulares del derecho de alimentos contenido en el Código Civil no se ha ampliado, debemos entender que, mientras subsista el AUC, existirá únicamente la obligación de contribuir a los gastos del hogar común. El AUC difiere del matrimonio en cuanto al régimen patrimonial aplicable a las partes de manera supletoria. Si en el matrimonio la regla supletoria al pacto de los contrayentes es la sociedad conyugal, en el AUC lo es la separación total de bienes. Susan Turner, “El acuerdo de unión civil: la respuesta legal para las uniones de hecho en Chile”, Anuario de Derecho Público, año 2015, p. 28.
[7] Irene Salvo y Herminia Gonzálvez, “Monoparentalidades electivas en Chile: Emergencias, tensiones y perspectivas”, Psicoperspectivas, individuo y sociedad, núm. 2, Vol. 14, 2015 p. 41,
[8] Fernando Muñoz ha afirmado que los razonamientos planteados, por ejemplo, en el primer fallo del Tribunal Constitucional sobre esta materia razona del siguiente modo: “Quien pueda procrear, puede acceder al matrimonio. Quien no pueda procrear, no puede acceder al matrimonio”. Fernando Muñoz, “El núcleo fundamental de la sociedad. Los argumentos contra la crianza homoparental en los casos Atala y Peralta”, Ius et Praxis, núm. 1, Año 19, 2013, p. 16.
[10] Alberto Farías, “Matrimonio igualitario en Chile: incidencia de la identificación política en la opinión pública”, Aposta, núm. 71, 2016, p. 41.
[11] Christine Weidenslaufer y Rodrigo Bermúdez, “La interpretación constitucional en el (no) reconocimiento del matrimonio homosexual en Brasil y Chile”, Chilena de Derecho Parlamentario, Año 3, 2014, pp. 48-61.
[12] Corte de Apelaciones de Santiago, acción de protección, Rol 6787-2010, 9 de diciembre de 2011. Corte de Apelaciones de Santiago, acción de protección, Rol 7280-2016, 10 de junio de 2016. Corte de Apelaciones, acción de protección, Rol 74.926-2017, de 28 de septiembre de 2017. Corte Suprema, acción de protección, Rol 33.316-2019, de 20 de julio de 2020.
[13] Tribunal Constitucional, Rol 1881, de 3 de noviembre 2011.
[14] Tribunal Constitucional, Rol 7.774-2019, de 4 de junio 2020.
[15] Un análisis crítico de la sentencia puede consultarse en Henríquez, Miriam y Nuñez, Leiva, Ver el siguiente enlace.
Este artículo es parte del proyecto CIPER/Académico, una iniciativa de CIPER que busca ser un puente entre la academia y el debate público, cumpliendo con uno de los objetivos fundacionales que inspiran a nuestro medio.
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