Nueva ley de migraciones: por qué precariza el trabajo y la residencia de los migrantes y puede promover más ingresos clandestinos

La prioridad de la nueva ley de migraciones no está puesta “en la integración de las personas migrantes, sino en la supuesta capacidad del Estado de controlar, seleccionar y restringir la movilidad de las personas que proyectan su vida en Chile” afirma esta columna. Según este detallado análisis de la nueva normativa, ésta podría tener tres consecuencias: i) convertir la “condición social de migrante” en una situación permanente; ii) aumentar el ingreso clandestino e iii) incentivar la permanencia irregular de los migrantes. Entre los aspectos positivos de la ley, el autor menciona la inclusión de nociones de derechos e integración que no estaban presentes en normativas anteriores.

Esta columna tiene como fuente información generada por el Observatorio de Políticas Migratorias de la Universidad Católica Silva Henríquez y del Proyecto Anillos SOC 180008, de la Agencia Nacional de Investigación y Desarrollo ANID.

Transparencia: El autor no trabaja, comparte o recibe financiamiento de ninguna compañía u organización que pudiera beneficiarse de este artículo. Además, no debe transparentar ninguna militancia política ni afiliación relevante más allá de su condición de académico.

Desde que asumió el gobierno de Piñera, la política migratoria ha estado en el centro de la agenda. Esto se inicia el 9 de abril de 2018 con el anuncio de un proceso de regularización extraordinario después de una década de realizado el último de estos procesos, durante el primer gobierno de Bachelet. Al cabo de un año se habían estampado cerca de 90 mil visas temporales a migrantes que estaban en situación irregular, 12 mil de las cuales se otorgaron a personas que habían ingresado clandestinamente hasta 2021. Las poco menos de 80 mil restantes se entregaron a personas que residían en el país y habían perdido sus autorizaciones luego de haber ingresado regularmente. Paralelamente, se establece a través de una serie de decretos administrativos un sistema de visas consulares para trabajadores, y selectivamente para el ingreso como turistas primero para personas de Haití y luego de Venezuela. El objetivo de este sistema, que hoy está consagrado en la nueva ley,  es contar con un instrumento que permita impedir el ingreso a través de los consulados chilenos en el exterior a cualquier persona que quiera venir a trabajar a Chile. Eso, antes de que las personas emigren de sus países.

Junto a estas medidas se construye un relato articulado en la idea de “ordenar la casa”, bajo el supuesto de que durante el periodo anterior la migración se había dado de manera masivamente irregular, desordenada y de modo ilegítimo. Sobre esto es importante señalar que, si bien la migración hacia Chile, al igual que hacia otros países de la región, experimentó un fuerte crecimiento desde 2015, pasando de 500 mil migrantes residentes ese año a 750 mil en 2017 y a 1 millón 500 mil en 2020, el mismo proceso de regularización realizado en 2018 mostró que solo en torno al 1% del total de extranjeros residentes ese año había ingresado clandestinamente, y en torno al 10% estaba en condición irregular por haberle caducado los papeles. A pesar de esto, el relato de la “casa desordenada” se instala con gran eficacia. Lo que habla más del poder contenido en la estrategia de comunicaciones del gobierno, que de la realidad migratoria del país.

De esta manera, no solo se abre una agenda en materia de política migratoria sino que se despliega por primera vez desde el retorno de la democracia en Chile, una política propiamente tal en este ámbito. Hasta 2018, los gobiernos habían desarrollado acciones dispersas, fragmentadas y sin continuidad en el tiempo; pero, desde ese año, se despliega un conjunto de medidas consistentes a nivel administrativo, legislativo y de relato. La nueva ley de migraciones recientemente publicada viene a consagrar para el mediano plazo esta agenda cuya prioridad no está puesta en la integración de las personas migrantes, sino en la supuesta capacidad del estado de controlar, seleccionar y restringir la movilidad de las personas que proyectan en Chile su vida.

DIFICULTADES PARA SALIR DE LA CONDICIÓN DE MIGRANTE

Toda ley migratoria se organiza sobre dos grandes pilares: por una parte, el conjunto de disposiciones que delimitan el estatus legal con que residen las personas extranjeras, y por otra, el conjunto de mecanismos que permite superar ese estatus legal limitado, y acceder en igualdad plena a la ciudadanía.

Se establecen así, al mismo tiempo, las puertas de acceso y salida de la condición de migrante. La ley de migraciones que se acaba de promulgar en Chile pone el énfasis en las condiciones de ingreso y permanencia en el estatus legal parcial que define la situación migratoria, y mantiene en la penumbra muchos de los mecanismos para superar esa situación.

Es, en este sentido, una ley que no asegura que se pueda salir en un plazo razonable de una situación por definición transitoria, y que se convierta en una condición social permanente. La nueva ley migratoria puede dar origen a la institucionalización de una nueva fuente desigualdad estructural en nuestra sociedad.

La nueva ley, sin embargo, es una normativa compleja y como tal contiene elementos que pueden considerarse avances respecto del DL 1.094[1]. Incluye por ejemplo las nociones de derechos e integración, que estaban ausentes en el anterior cuerpo legal, el que estaba exclusivamente orientado a distribuir sanciones, organizar el ingreso y egreso al territorio y establecer condiciones de acceso y permanencia en el mercado de trabajo. La nueva ley incorpora esta terminología que, sin embargo, con algunas excepciones, permanecen en el plano de lo declarativo.

Probablemente el principal avance en materia de derechos en la nueva ley es la creación de un estatuto de protección complementaria (artículo.10). Este puede ser un importante instrumento para proteger a víctimas de violencia de distinto tipo que no califiquen para acceder al estatus de refugiado. Si bien no se logró incluir en la versión final de la ley un nivel de especificidad mayor que incluyera, por ejemplo, la protección especial para víctimas de violencia intrafamiliar, y aunque los criterios de otorgamiento de esta protección quedaron sujetos a lo que defina la Política Nacional de Migración, es una ventana que, si bien no garantiza, al menos no impide avanzar en dirección de un mejor estándar de protección de los derechos humanos. Es importante señalar al respecto que este artículo podría dar pie para lo contrario si se implementa en el sentido de actuar como instrumento sustituto de la condición de refugiado para personas que califican para este estatuto. En esta línea existe el antecedente reciente en el uso que se le ha dado a la visa de responsabilidad democrática creada en 2018. Muchas de las personas de nacionalidad venezolana que llegaron a partir de 2019 a la frontera norte de Chile[2] solicitando la apertura de expediente de refugiado, fueron derivados al consulado chileno en Cochabamba para iniciar allí la solicitud de esta visa especial. Con ello, Chile incumplió los compromisos internacionales que ha suscrito el Estado en materia de protección de refugiados.

En un sentido similar el hecho de que el ingreso clandestino deje de ser, con la nueva ley, un delito (artículo N°9), nos acerca al estándar internacional de derechos humanos pero al mismo tiempo expone a las personas que incurran en esa falta, a ser sometidos a una expulsión administrativa sin que se respete el debido proceso y a la legítima defensa. De manera que esto, que en el papel puede constituir un avance, en virtud de la implementación de la política, constituye uno de los riesgos de vulneración de derechos que tiene la nueva normativa. Los anuncios hechos por la autoridad, en el sentido de que la nueva ley facilitará las expulsiones, van en esta dirección.

LIMITACIONES DE LA NUEVA LEY

En relación con los derechos sociales, la ley trae avances que pueden calificarse de formales. Tanto en relación con la salud (artículo N°15) como con la educación escolar (artículo N°17), el acceso que antes estaba consagrado en documentos administrativos emitidos entre 2003 y 2017 por el ejecutivo, ahora estará plasmado en la ley. Así, más que reconocer nuevos derechos a las personas migrantes en materia de educación escolar y salud, se sube de rango una serie de derechos ya consagrados administrativamente. Es el caso del acceso al sistema de salud para migrantes en situación irregular, reconocido desde 2016 en la circular 67 de Fonasa, o el acceso de NNAs en esta misma situación al sistema escolar vigente desde la publicación de la circular 1.179 en 2003, e implementada en documentos posteriores de la misma naturaleza.

En materia laboral, por su parte, la ley explicita el hecho de que los derechos de trabajadores y trabajadoras extranjeras deben respetarse independiente que la situación administrativa sea regular o irregular (artículo N°14). Esto, a simple vista, podría considerarse un avance, sin embargo, es dudoso que así sea. Y es que, por una parte, el código del trabajo ya consagra los derechos laborales sin establecer distinciones por situación administrativa o nacionalidad y por otra, la nueva ley de migraciones integra este criterio pero lo enmarca en una paradoja.

En efecto, la misma ley establece sanciones nuevas tanto para empleadores como para trabajadores que realicen actividades laborales remuneradas sin autorización o en situación irregular (artículos N°103, 109 y 117). De manera que más que reconocer nuevos derechos laborales a trabajadores migrantes, los que ya se encontraban consagrados, se establecen sanciones nuevas para quienes ejerzan esos derechos estando en situación irregular.

Ahora bien, más allá de estos tímidos y algunos casos cuestionables avances, la nueva norma migratoria establece de manera contundente algunas condiciones que van a redundar con  alta probabilidad en la perpetuación del estatus legal precario o incompleto de las personas migrantes. Uno de los aspectos más discutidos fue el de la moratoria de 2 años que se establece para transferencias directas y prestaciones no contributivas en materia de seguridad social (artículo N°16).

En la discusión, el gobierno planteó que sin este artículo se estaría incentivando una migración con el solo propósito de “cobrar bonos”. Ello expresa un desconocimiento importante de la realidad de las personas migrantes que viven en nuestro país y sus motivaciones, pero sobre todo es contradictorio con el relato que desplegó el propio gobierno. Durante los últimos tres años de tramitación, el ejecutivo este  insistió en que con la nueva ley se ordenaría la casa, se transparentarían los motivos de las personas y ya nadie podría engañar al sistema. Es paradojal que argumente para mantener una restricción, que las personas engañarán al sistema. Esta paradoja creo que muestra que el propio gobierno en el fondo duda de la eficacia de la capacidad de la nueva reglamentación para garantizar una migración ordenada y regular. Sin embargo, no es extraño que dude, puesto que los datos que el mismo gobierno recopila anticipan el fracaso del nuevo sistema de visas.

MÁS QUE CONTROL, RECHAZO DE INGRESOS

Al respecto se pueden señalar cuatro elementos que van a redundar en un incentivo a la irregularidad de origen, aquella que se produce como consecuencia del ingreso clandestino, y la devenida, que afecta a quienes habiendo ingresado regularmente por algún motivo pierden la documentación. El primero de ellos es el sistema de visas que replica una lógica que en sí misma no es un obstáculo para la regularidad, como lo demuestra en parte su implementación en Australia, Canadá, y parte importante de la Unión Europea, pero que para el caso de Chile sin duda lo será. La ley crea cuatro categorías para el ingreso autorizado: permanencia transitoria, residente oficial, residente temporal y residente definitivo, las que por sí solas resultan razonables. Sin embargo, las especificaciones y requisitos establecidos en la ley para acceder a ellas son sumamente problemáticas y constituirán el principal factor de precarización de los migrantes y de retroceso en condiciones para el acceso efectivo a los derechos.

La nueva ley consagra un sistema de visas consulares para trabajadores que establece que, con la excepción de quienes ingresen con permiso transitorio (artículo N°27), todo migrante deberá venir con una autorización tramitada en el consulado de su país de origen. El objetivo de este sistema, implementado por decreto desde 2018, es desplazar la administración de la frontera a los países de origen de tal manera que el control de ingreso se produzca allí y no en el límite territorial.

La promoción de esta medida en base a la idea de que ordenará la migración se basa en una serie de supuestos erróneos. Asume por ejemplo que el mercado de trabajo puede adaptarse a esta nueva realidad, creando mecanismos de acceso formal que superen la separación geográfica de la demanda de trabajadores en la sociedad de destino y la oferta de fuerza de trabajo en las de origen. Así mismo supone que las personas a las que se niegue la autorización desistirán de venir, cuestión que está suficientemente refutada por el volumen de ingresos clandestinos documentados en base a información del propio Ministerio de Interior (Boletín de Políticas Migratorias N°4 y N°5).

Finalmente se presenta como un instrumento para el ingreso de personas, cuando en la práctica funciona como dispositivo de rechazo de los ingresos. En este sentido solo basta constatar que desde que fueron decretadas en 2018 las visas consulares de oportunidades laborales y de responsabilidad democrática, se han aprobado respectivamente en torno al 17% y al 26% de las solicitudes ingresadas (SJM, 2019). Las visas consulares son dispositivos que buscan restringir los ingresos y que no han logrado, en el caso de Chile, hacerlo, más bien han conseguido precarizarlos. Un supuesto adicional igualmente errado es que los consulados chilenos en los países de origen de los migrantes tienen la capacidad para procesar el volumen previsible de solicitudes. Tomando en cuenta las poco más de 200 mil solicitudes de visas de responsabilidad democrática realizadas entre 2018 y 2019, hacia fines de ese año se había resuelto solo el 60%. En tanto, el 40% restante (SJM, 2019) permanecía en trámite.

El segundo mecanismo de incentivo a la irregularidad está en la prohibición de cambio de la categoría de ingreso de permanencia transitoria, a la residencia temporal (artículo N°58). La ley establece que las personas que ingresen con un permiso transitorio cuya vigencia es de 90 días, no podrán acceder estando en Chile a un permiso temporal que los autorice a residir y trabajar, aun cuando cuenten con ofertas de empleo, se matriculen en alguna institución de educación superior, o quieran emprender alguna actividad económica independiente. La ley establece que en estos casos deberán regresar al país de origen y tramitar consularmente la solicitud.

Este impedimento de cambiar de categoría transitoria a temporal consagra un incentivo a la irregularidad devenida. No solo es una novedad en la historia en la regulación migratoria chilena, sino además nos convierte en una excepción en América Latina. En la misma línea se encuentra la creación de una subcategoría residencia temporal para trabajadores de temporada (artículo N° 70 núm 4).

Quienes obtengan este permiso contarán con una autorización de trabajo por períodos de seis meses anuales, al cabo de los cuales deberán regresar a su país y volver a ingresar si lo estiman al año siguiente por un segundo período de seis meses. Este permiso puede ser entregado hasta por 5 periodos anuales de seis meses (prorrogable por otros dos). La experiencia internacional de este tipo de permisos viene mostrando desde la década del 1950 en Alemania y Suiza y desde la década de 1960 en EEUU, que constituye un incentivo a la permanencia irregular más allá de los plazos establecidos por la ley (Castles y Davidson, 2000).

En tercer lugar, el espacio que abre la nueva ley para una extensión de la temporalidad, la que podría superar incluso los 4 años, si el reglamento así lo dispone (artículo N°79), constituye tanto un riesgo de caída en la irregularidad, como una garantía de acceso precario el mercado de trabajo y los servicios. Desde hace varios años la literatura internacional (Menjivar, 2006; Goldring, Bernstein, Bernhard, 2009;  Goldring y Landolt, 2013) viene documentando las consecuencias económicas negativas que tiene la temporalidad, más cuando, paradójicamente, se vuelve permanente. En Chile, los resultados recientes del proyecto Anillos SOC180008[3], han mostrado que la temporalidad es tanto un obstáculo para acceder al empleo como un factor de estancamiento de los salarios. Es por ello que una ley que acorte el trayecto hasta la obtención de la permanencia definitiva favorece el proceso de integración, mientras que una que lo extienda, lo dificulta. La nueva ley constituye, en este sentido, un retroceso respecto del DL 1.094 que asegura, en el papel, el acceso a la permanencia definitiva al segundo año de residencia temporal. Ello, sin perjuicio de que en la práctica esos dos años se convierten en cinco, seis o hasta ocho años de residencia en un limbo de ida y vuelta entre la temporalidad, la irregularidad y los estados intermedios.

Por último, la nueva ley contiene una omisión paradojal en torno a la irregularidad. Ya que si por una parte reconoce la existencia de esa situación administrativa como un hecho, al punto que consagra, como señalamos arriba, derechos sociales a personas que se encuentren en esa situación, no establece ningún mecanismo ordinario para salir de ella. En este sentido, no solo se renuncia a la voluntad de promover la regularidad declarada en la introducción y plasmada en los compromisos internacionales contraídos por el Estado, sino además se elude la responsabilidad de hacerse cargo de esa situación que, según los supuestos de la propia ley, es parte de la realidad.

El rechazo por parte del ejecutivo y de la mayoría del Senado a la propuesta de incluir un artículo que permitiera a las personas que hubieran residido en situación de irregularidad por dos años, acceder a una documentación por arraigo, como existe en España y otros países desarrollados, muestra que en el origen de esta paradoja hay una decisión política de ignorar la situación irregular de las personas, proyectándola en el tiempo al infinito.

En la misma línea de negación de una realidad que asume, se ha incluido en la nueva ley un artículo transitorio para llevar a cabo un nuevo proceso de regularización extraordinario, el que no incluirá, como lo hizo el de 2018, a las personas que hubieran ingresado por pasos no habilitados. Ello deja fuera del proceso a las 16 mil personas que ingresaron clandestinamente en 2020 y a las 14 mil que lo hicieron entre 2018 y 2019 que no alcanzaron a acceder al proceso anterior. Hay también en esta decisión una voluntad expresa de renunciar a la responsabilidad política de resolver una situación de precariedad extrema, de más de 30 mil personas que seguirán viviendo y trabajando en Chile mientras las condiciones en sus países de origen no cambien (Boletín N°5, OPM). Esta es, sin embargo, la situación más urgente que debe resolverse, ampliando el proceso de regularización a estas personas. De otro modo, no tendrán posibilidades de eludir este callejón sin salida, pues la ley no cuenta con un mecanismo de regularización ordinario; no serán incluidos en el proceso extraordinario y no serán expulsados, pues el Estado no tiene capacidad para ello y muy probablemente no regresarán a sus países, muchos de los cuales viven profundas crisis sociales.

En definitiva, la nueva ley de migraciones conduce a la institucionalización de una serie de normas que redundarán en la precarización de la residencia y el acceso al trabajo de las personas migrantes. Abre además un espacio de incertidumbre importante en materia integración puesto que aquellos elementos claves para avanzar en esa dirección, como la obtención de la residencia permanente o la extensión de la temporalidad, permanecen sujetos a las determinaciones reglamentarias y administrativas que tomen las autoridades de gobierno. Por otra parte, los potenciales avances plasmados en algunos artículos, pueden redundar, dependiendo de la forma en que se implementen, en retrocesos en relación a los estándares internacionales. Si el sentido de esa política se orienta en la dirección que lo ha hecho en los últimos años, no solo no habrá avances sino que francos retrocesos para los derechos de las personas migrantes y por consecuencia para la democracia del Estado.

NOTAS Y REFERENCIAS

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