Voto preso: los resquicios ilegales que usa el Estado para evitar que los presos sufraguen

Uno de los principales desafíos de la democratización del voto está en las cárceles. Por distintas razones, instituciones públicas han negado la posibilidad de ejercer este derecho a personas privadas de libertad, que sí cumplen con los requisitos que estipula la ley. El llamado “voto preso” deja en evidencia que tanto el SERVEL como Gendarmería de Chile y el Poder Judicial tienen responsabilidad en la postergación de este derecho. En esta columna, el autor explica cómo estas instituciones han buscado resquicios ilegales para legitimar la exclusión, amparados en una cultura jurídica inquisitiva, que no cambió tras la Reforma Procesal Penal.

TRANSPARENCIA: Jörg Stippel no trabaja, ni es consultor/a o comparte o recibe financiamiento de ninguna compañía u organización que pudiera beneficiarse de este artículo, y no tiene que transparentar ninguna militancia política ni afiliación relevante más allá de su condición de académico/a o investigador/a. Coopera ad honorem con la Asociación de Pensamiento Penal (APP), ONG sin fines de lucro, que está promoviendo los últimos recursos de “voto preso” analizados en el artículo.

“Es deber del Estado… asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional”.

(Artículo 1 par. 4 de la Constitución).

En pleno Proceso Constituyente subyace un problema para el que no se ha buscado solución: los derechos de las personas privadas de libertad. Hoy, más de diez mil personas recluidas en las cárceles nacionales están habilitadas para ejercer su derecho a voto. Hablamos de quienes no cumplen una pena aflictiva (desde los tres años y un día de reclusión, art. 37 CP)  y no están acusadas de un delito terrorista; se suman además quienes están en prisión preventiva.

Si bien es cierto que el SERVEL ha flexibilizado su posición abriéndose a nuevas fórmulas para sufragar en contextos de COVID, ese derecho está aún muy lejano de las cárceles.  El problema, además, excede a este servicio y atañe también al Poder Judicial y a Gendarmería de Chile. Se trata de un tema que afecta la vigencia real de los derechos constitucionales en menosprecio de un elemento constitutivo de cualquier democracia: el ejercicio del voto. Pero, ¿por qué sucede esto? Pareciera ser que las instituciones estatales buscan resquicios ilegales para legitimar la exclusión, anclándose en una cultura jurídica inquisitiva que se pensaba superada tras la implementación de la Reforma Procesal Penal. En este contexto, revisamos algunos de los puntos más importantes de base en la discusión del llamado “voto preso”.

EXCLUSIÓN INCONSTITUCIONAL DE LAS PERSONAS EN PRISIÓN PREVENTIVA

Según datos de Gendarmería de Chile existían al 31 de diciembre de 2020 un total de 10.112 personas recluidas en las cárceles nacionales, habilitadas para ejercer su derecho a voto.[1] Hablamos de más personas que todos los afiliados del partido Demócrata Cristiano (9763) o el Partido Radical (8092) en la Región Metropolitana.[2] En todos esos casos la exclusión de la participación democrática no tiene su base en normas constitucionales, sino en decisiones administrativas y de logística. Esto en particular ha sido observado en el SERVEL, Gendarmería de Chile y el Poder Judicial.

Podemos decir que se han empleado normas de rango inferior a la Constitución para justificar el proceder inconstitucional. En un sistema jurídico escalonado, siguiendo la idea de jerarquía normativa del jurista y filósofo austríaco Hans Kelsen, las normas se relacionan jerárquicamente, siendo la Constitución la cúspide, seguida por las leyes, los reglamentos y, finalmente, las sentencias en la base. Desde esa perspectiva, no es admisible que normas inferiores —como “simples” leyes o reglamentos ni menos decisiones administrativas— contradigan lo dispuesto en la Constitución.[3]

Los investigadores en Derecho Pablo Marshall y Diego Rochow describen la estrategia empleada por el SERVEL y Gendarmería de Chile en los procedimientos constitucionales iniciados por el INDH —ante ocho Cortes de Apelaciones diferentes del país— el año 2016, a favor del derecho a sufragio de las personas privadas de libertad. Ellos relatan cómo, en el marco de estos recursos, Gendarmería de Chile se limitó a solicitar que se rechazaran los recursos, pues a su juicio no había ilegalidad en sus actuaciones. De hecho, consideraban que existían tanto distintas normas legales como cuestiones logísticas que impedían materializar el derecho a sufragio en cárceles[4].

Por otra parte, el SERVEL argumentó con tecnicismos que se referían a la legislación electoral, explicitando que bajo su criterio un recinto penitenciario “no puede considerarse por sí mismo como una circunscripción electoral, ya que no constituye un determinado territorio físico, sino un bien inmueble que no se ajusta a ninguno de los criterios que establece la norma para instalar locales de votación”. Junto con ello, la institución observaba ilegal que, de instalarse las mesas de sufragio en las prisiones, su resguardo estaría a cargo de Gendarmería de Chile. Esto porque el resguardo de los locales de votación corresponde a las Fuerzas Armadas y a Carabineros de Chile.[5]

En este panorama, la Corte Suprema acogió las acciones de protección en cuatro recursos interpuestos en contra de las decisiones negativas de las Cortes de Apelaciones (2017).[6] Estas fallaron que existía una vulneración a la igualdad ante la ley de los/as recurrentes, ordenando que Gendarmería y el Servicio Electoral adoptaran medidas para que sus omisiones ilegales no volvieran a repetirse en futuros procesos eleccionarios.[7] Sin embargo, estas sentencias no han sido cumplidas, sino ignoradas por las instituciones obligadas.[8]

En otras sentencias, la propia Corte Suprema decidió rechazar recursos promovidos por el INDH a favor del “voto preso”. Consideraron que la pretensión de los recursos excedía los límites de un recurso jurisdiccional, ya que lo entendían como materia propia del poder legislativo. Es interesante observar cómo el centro de estudios Observatorio Judicial analiza estas vueltas de la Corte Suprema y da cuenta de que el cambio de criterio ha tenido “como única explicación plausible un cambio de integración de la tercera sala de la Corte”, entendiendo este hecho como “una señal negativa para la seguridad jurídica”.[9]

Asimismo, podríamos añadir que estas consideraciones de la Corte Suprema ignoran la esencia propia de los recursos de protección y amparo constitucional. Ambos sirven como herramientas legales para hacer prevalecer “el imperio del derecho”, en caso de vulneraciones a las garantías constitucionales. Eso implica que las Cortes deben interceder no sólo cuando se viola un derecho constitucional por acciones, sino también por omisiones. Con ello no decimos que la Corte pueda asumir funciones legislativas. Su rol es decidir si una decisión tomada (sea porque una institución pública haya hecho algo que no debe hacer, o haya hecho caso omiso a lo que debe hacer) por instituciones del Estado coincide o no en un caso particular con el ordenamiento constitucional.

Al no tomar esa decisión, la Corte Suprema deja el cumplimiento (o no) de las garantías constitucionales al arbitrio de los otros poderes del Estado. Así, se desentiende de su función principal y va en contra de su mandato constitucional, que estipula que los tribunales no se pueden excusar “de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisión”[10]. Ahora bien, ¿no será rehusarse a ejercer la autoridad por falta de ley si la Corte Suprema rechaza un recurso constitucional de “voto preso”, argumentando que el conflicto debería ser abordado por el poder legislativo? Lo que dice es que, como el “voto preso” no está en la ley, el tribunal no decide sobre la vulneración de derechos constitucionales. Como otros, en este caso el poder legislativo, no hacen lo que deben hacer, la Corte Suprema tampoco quiere ayudar. Eso claramente no es el rol de la judicatura en un Estado de derecho, y recuerda a la época de la dictadura cívico militar.

El informe de la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación (informe Rettig) describe cómo los mecanismos de control judicial en dictadura “permanecieron formalmente vigentes, pero en la medida que su ejercicio por los afectados entrabó las decisiones de la Junta, los órganos de control optaron por la cautela para omitir pronunciamientos conflictivos”[11]. Parece que hoy el “voto preso” sigue siendo un tema que genera cautela en los órganos de control[12].

RECURSOS RECIENTES

Algo que llama la atención es que, tras el estadillo social, habría sido lógico pensar en mayor inclusión para orientar las políticas públicas. Sin embargo, no necesariamente es así. Eso queda en evidencia cuando vemos las respuestas a dos recursos presentados tras el plebiscito de octubre de 2020, a favor del derecho de sufragio de personas privadas de libertad en Colina y Santiago I[13]. Ante estos recursos de protección, el SERVEL consideró que el establecimiento de mesas receptoras de sufragios en recintos carcelarios implicaría “ir contra el espíritu de la norma[14] ya que, el establecimiento de mesas especiales no  ha sido considerado ni siquiera para las personas con discapacidad, movilidad reducida o que se encuentren en una situación que dificulte su acceso a los locales de votación”[15].

Por su parte, Gendarmería de Chile, en su contestación a los mismos recursos de “voto preso”, tampoco innovó. La institución estimó que la idea planteada en el recurso, que “Gendarmería de Chile coordine las salidas de los internos que tengan derecho a emitir su voto” era “del todo ilegal y carente de sustento técnico y logístico para que pueda prosperar”. Así también consideró que no existe “una obligación legal que facultara a Gendarmería de Chile para poder coordinar la salida de internos para emitir el sufragio”. La institución cree, entonces, que “se vería imposibilitada de organizar y efectuar la salida de las cárceles de todos aquellos internos que quisieran concurrir a sus respectivos locales de votación considerando la lejanía del domicilio diverso al registrado en los sistemas de información penitenciarios que incluso pueden estar ubicados fuera de la Región Metropolitana”[16].

A partir de lo anterior, es posible observar cómo el SERVEL deja de construir su argumento desde la Constitución y desde lo que garantiza, y en cambio analiza “el espíritu” de normas inferiores. Como ese “espíritu” justifica múltiples exclusiones de personas de grupos vulnerables tiene que ser constitucional. Este es un razonamiento en clara contradicción con las ideas de la pirámide normativa, pues “el espíritu” de la legislación electoral tiene que encontrarse en la Constitución.

Por otro lado, las declaraciones de los representantes de Gendarmería de Chile sorprenden. Si consideramos que se dan dentro de un procedimiento constitucional, dan la impresión de que hacer cumplir derechos constitucionales fuese una carga laboral excesiva. Vale la pena destacar que la Constitución no supedita el derecho a sufragio a un examen de factibilidad laboral de la administración.  También habría que remarcar que la función de Gendarmería de Chile es “atender, vigilar y contribuir a la reinserción social de las personas (…) detenidas o privadas de libertad”.[17] En este marco, ¿será poco razonable suponer que eso pueda implicar actividades de coordinación para facilitar el ejercicio de un derecho constitucional? Desde la perspectiva constitucional es evidente que sí.

Lamentablemente, vemos que las instituciones estatales no abordan el derecho a sufragio como mandato constitucional, sino que buscan resquicios ilegales para legitimar la exclusión. Si “el Estado está al servicio de la persona” y si su “finalidad es promover el bien común” (art. 1 párr. IV. de la Constitución) lo lógico sería esperar que las instituciones responsables elaboren propuestas para garantizar mejor el derecho a sufragio de las personas privadas de libertad. Sin embargo, los escritos carecen de cualquier propuesta constructiva y suelen buscar responsabilidades en otros. Por eso, el SERVEL tergiversa el objeto de la discusión estrictamente jurídica e intenta encubrir su falta de voluntad y acción aseverando que la única solución posible es un cambio en la legislación. Así no le toca asumir ninguna responsabilidad.

PRÁCTICA INCONSTITUCIONAL: PREVALECE UNA CULTURA JURÍDICA FORMAL[18] INQUISITIVA

Ahora podemos preguntarnos acerca de las razones que explican que esa situación inconstitucional e ilegal no haya cambiado. Una forma de explicar ese inmovilismo puede ser lo que describe Ramiro Ávila Santamaría[18], como una consecuencia de la cultura formal-inquisitiva: “Las personas, abogadas, abogados, litigantes, juezas y jueces, profesoras y profesores del Derecho y juristas somos profundamente conservadores, pasivos y resistentes al cambio”, puntualiza. Además, explica que esa pasividad tiene que ver con el conformismo: “Para qué intentar cambiar o esforzarse si, primero, no depende de nosotros y, segundo, es tan complicado que cualquier esfuerzo es vano. Nos conformamos y nos adaptamos a la realidad”.[19]

Bajo esta idea sería entendible que el SERVEL, en vez de interpretar la legislación que regula su quehacer en base a los mandatos constitucionales, esté justificando el statu quo. Pareciera que la institución no busca soluciones, sino que se conforma con la realidad inconstitucional y pide la intervención del poder legislativo. Se podría haber evaluado, para mencionar una idea, la posibilidad de instalar mesas de escrutinio en contenedores frente a los centros de reclusión. Los municipios solían hacer eso de manera muy eficiente cuando se trataba de cobrar el permiso de circulación. ¿Será cierto que el SERVEL no lo podría hacer para proteger el derecho a voto?

En Chile, el académico Agustín Squella ha analizado el caso de nuestro país, como Ávila lo ha hecho en referencia al caso ecuatoriano, y ha enunciado y fundamentado ocho hipótesis. En relación a la función jurisdiccional y a su ejercicio por parte de los jueces opina que prevalece “la idea de que la creación del derecho se concentra en la actividad legislativa (leyes ordinarias o comunes) y del poder ejecutivo (decretos con fuerza de ley, decretos), en tanto que la aplicación es de competencia del poder judicial”. De ello, concluye que se trata de “un poder del Estado de carácter subordinado con la evidente consecuencia de que los jueces quedarían liberados de toda responsabilidad en cuanto al Estado de derecho en la sociedad y, más en concreto, en cuanto al contenido de sus mismos fallos”.[20]

La idea anterior nos ayuda a entender la inactividad de la Corte Suprema en relación al incumplimiento de sus fallos. No asumen su responsabilidad en hacer cumplir la Constitución, en el caso del derecho a sufragio. Esa impresión se refuerza si consideramos la evidente inobservancia de otros derechos humanos en el sistema penitenciario nacional, documentado con regularidad por el INDH, organismos internacionales y trabajos académicos[21]. Por su parte, aunque los jueces visitan periódicamente todos los centros de reclusión y están al tanto de la situación, solo en loables excepciones[22] asumen alguna responsabilidad. Lo cierto es que actúan como si el Estado del derecho en la sociedad, particularmente carcelaria, estuviera fuera del ámbito de sus atribuciones. A mi juicio, esta es una posición inaceptable.

Pero, ¿a qué se refiere la Constitución cuando habla del “derecho a participar con igualdad de oportunidades de la vida nacional”? Tendríamos que asumir primero que la vida nacional no son las Fiestas Patrias, las fiestas navales o la cuenta pública del presidente o de la presidenta de turno. “Participar” tampoco equivale a consumir o ratificar. En una democracia lo constitutivo de los asuntos en común son las elecciones y plebiscitos. Allí se decide el rumbo del país; se facilita una democracia inclusiva o se tolera un sistema antidemocrático y excluyente.

El llamado “estallido social” y el resultado del plebiscito parecen indicar que quienes forman parte de la vida nacional buscan hoy en día mayor inclusión. Será interesante ver cómo falla la Corte de Apelaciones de Santiago en respuesta a los nuevos casos de “voto preso”[23]: si sigue el patrón de la cultura jurídica inquisitiva o si asume la responsabilidad que tiene como tribunal dentro de un Estado de derecho.

NOTAS Y REFERENCIAS

Este artículo es parte del proyecto CIPER/Académico, una iniciativa de CIPER que busca ser un puente entre la academia y el debate público, cumpliendo con uno de los objetivos fundacionales que inspiran a nuestro medio.

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