La declaración de inocencia de dos personas que pasaron 10 meses en prisión preventiva tras el estallido social llevó al abogado Fernando Atria a pedir que se revisaran las medidas cautelares de los denominados “presos de la revuelta”. El autor de esta columna sostiene que vincular la declaración de inocencia de un imputado con el incorrecto uso de la prisión preventiva mal entiende el sentido de las medidas cautelares y es populista, pues para decidir una prisión preventiva “es irrelevante si una persona es culpable o inocente”.
(Jonatan Valenzuela es doctor en Derecho por la U. de Girona y profesor asociado de Derecho Procesal en la Universidad de Chile. Es Investigador Responsable Fondecyt Iniciación “La arquitectura
probatoria del Derecho de daños” y co-investigador Proyecto Fondecyt Regular “Error y proceso judicial”.)
Aunque parezca obvio, lo que se genera con decisiones como esta es un alto escepticismo y desconfianza sobre la justificación del uso de la prisión preventiva en nuestro país. Ciertamente la prisión es una herramienta extrema de cautela que genera efectos dañinos en quienes la padecen.
El destacado profesor Fernando Atria, a propósito de este caso, sostuvo que esta circunstancia, la absolución, muestra la injusticia de su prisión preventiva. Incluso, se aventuró a decir que esta sola circunstancia nos debía llevar a “revisar las prisiones preventivas de todos los presos de la revuelta”.
El populismo no es buen aliado de la racionalidad. En materia penal, además, el populismo ha mostrado potencial para afectar los derechos de los más desaventajados en nuestra sociedad.
La primera cuestión que vale la pena considerar es: ¿en qué consiste la práctica de poner en prisión a personas en un estado de derecho? Pues bien, una respuesta típica del proceso penal nos indica que dichas decisiones judiciales deben considerar razones muy calificadas para decidir el encierro de un imputado, aunque sea finalmente inocente.
Una característica central de estas decisiones cautelares en materia penal es que, aunque parezca contraintuitivo, no ponen en juego la inocencia del ciudadano que es objeto de cautela. Es irrelevante si una persona es culpable o inocente del delito para decidir si debe o no adoptarse a su respecto una medida cautelar. En términos claros: en todos los casos la prisión preventiva es una prisión de inocentes.
Por lo mismo, decretar la prisión preventiva de un imputado es una decisión difícil, delicada y que debe sujetarse a estricto control. A diferencia de las clásicas decisiones “de fondo” en el proceso penal (típicamente las sentencias en un juicio en el que se declara culpable o inocente al acusado), las decisiones cautelares obligan al juez de garantía a razonar acerca del futuro. Debe razonarse en el presente respecto de cosas que no han ocurrido.
En el proceso penal, hay principalmente dos escenarios donde se discute el encierro de las personas. Se puede decidir en el escenario del juicio, donde se verifica una historia acerca del pasado: los hechos probados que pueden justificar la sanción de una persona por haber cometido un delito. Por ejemplo, es en este marco en el que el tribunal puede sostener que la historia de la acusación es verdadera y que corresponde considerar al acusado culpable.
El segundo escenario es cautelar, anticipatorio, y obliga al juez a razonar sobre cosas que no han ocurrido. Llamamos a ese escenario “cautela”. En este escenario, el juez debe considerar la plausibilidad de ciertas circunstancias futuras. A estas, nuestra ley suele llamarlas “peligros”: Peligro en la reincidencia del sujeto, peligro de fuga del sujeto, peligro de manipulación o destrucción de evidencias. En caso de considerar que son plausibles, junto con otras razones adicionales, puede decidir a favor de la prisión preventiva del imputado, aun inocente.
Como sucede cada vez que nos ponemos en escenarios eventuales, existe un considerable margen de error. Cada vez que pretendemos definir nuestras decisiones del presente teniendo en vista cosas que no han ocurrido, sabemos que nos exponemos a equivocaciones. Los jueces de garantía, al momento de decidir medidas cautelares, están también en ese mismo escenario.
En vista de lo anterior, la absolución posterior de un imputado que ha estado sujeto a prisión preventiva no es una “anomalía” o injusticia en términos de la racionalidad procesal. Y no lo es por la sencilla razón que las consideraciones de condena o absolución no tienen nada que ver con aquellas que el juez debe considerar racionalmente -y en el pasado- para decretar medidas cautelares.
Este punto no clausura el problema del uso arbitrario de la prisión preventiva. Uno uso sin criterios claros y cuidadosos, que den cuenta de las necesidades de justificación del encierro pueden horadar de manera importante la percepción de legitimidad del proceso penal y del derecho.
Por cierto, esto no quiere decir que la decisión de poner a personas en prisión preventiva sea “liviana” o siquiera un “deseo”, al contrario, es una práctica dramáticamente delicada en un estado de derecho. Más aún, mal administrada no solo supone anticipar la pena, sino algo muchísimo peor que eso: una práctica de prisión preventiva sin apego a criterios de racionalidad es un modo arbitrario de encierro. De ahí las ya conocidas y múltiples críticas al uso de la prisión en Chile como herramienta selectiva y con sesgo de clase.
Lamentablemente, en nuestro sistema penal es muy escasa la discusión sobre las condiciones probatorias de estas decisiones cautelares. Pero eso no es condición suficiente para opiniones livianas respecto de la pertinencia de medidas cautelares basadas únicamente en la existencia o no de la acreditación posterior de un delito.
Es particularmente necesario analizar con equilibrio y claridad las condiciones de la prisión preventiva y también las de los llamados “presos de la revuelta”. Obviamente, si es que se han producido errores en los juicios que han justificado absoluciones, por sí mismos estos no justifican revisiones de medidas cautelares en otros procedimientos. Asumir la conexión entre acaecimiento de un error y necesidad de revisión en otro procedimiento es simplemente falaz.
Aún considerando erróneas las decisiones cautelares respecto de esas dos personas absueltas, ¿hay un error cautelar en los casos que se han dado en llamar “presos de la revuelta”?
Probablemente la muy humilde aportación de los profesores de derecho en esta clase de problemas pase por entregar opiniones basadas en la racionalidad de las instituciones. La prisión preventiva debe sujetarse a exigentes criterios para su concesión y ello supone poder identificar errores en su uso. Pero eso no significa que podamos construir a pura voluntad, en base a argumentos de escasa calidad, dichos criterios para provocar los resultados que deseamos. No puede sostenerse un argumento sobre el error cautelar de un caso o un grupo de casos sin dar cuenta, precisamente, de ese error.
Puestos en el esfuerzo voluntarista, ¿por qué habríamos de revisar sólo los casos de los llamados “presos de la revuelta” ?, ¿por qué no hacernos cargos de los sesgos de clase, de género, culturales que nos parezcan suficientes para cuestionar las decisiones de los tribunales? De hecho, si revisamos la biografía de la prisión preventiva en Chile veremos que las cárceles se pueblan con los más pobres, marginados, e invisibles.
Las prisiones preventivas de todos los presos son revisables y deben, de hecho, ser revisadas. Incluso las de aquellas personas que nos parezcan culpables o que se encuentran investigados sobre hechos que nos parecen claramente merecedores de sanción. Todas las prisiones están sujetas a esta revisión porque podemos encontrar un error en las condiciones de justificación de la decisión por las circunstancias en que esa decisión debe adoptarse. Así lo prevé el derecho considerando que estas medidas son instrumentales y provisionales.
El populismo en materia penal es muy peligroso. La práctica punitiva describe el acuerdo central de la comunidad sobre lo que rechazamos. Los delitos son signos sobre el mal compartido en la sociedad. Los hechos que llamamos delitos suponen la ejecución en nuestro mundo de actos que nos parecen censurables. Por ejemplo, la discusión chilena reciente sobre sanciones a delitos económicos ha permitido desplegar precisamente argumentos que muestra que los hechos ejecutados son reprochables.
El proceso penal existe como un ritual racional para sancionar a los culpables de la realización de esos males, pero sólo a ellos. Para definir esa responsabilidad es necesario contar con herramientas claras y con criterios compartidos para decidir cada caso en concreto.
Evaluar las decisiones judiciales sin dar cuenta de este riesgo es populismo, ese mismo populismo penal que promete sanciones, pero que ahora es capaz de prometer incluso inocencia.
Este artículo es parte del proyecto CIPER/Académico, una iniciativa de CIPER que busca ser un puente entre la academia y el debate público, cumpliendo con uno de los objetivos fundacionales que inspiran a nuestro medio.
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La columna omite algo fundamental. La necesidad de que los jueces de garantía dejen de fundar sus decisiones en lo que "dice" el fiscal. Si el sentenciador revisara el antecedente (video, fechas y cadena de custodia, etc) es probable que las personas privadas de libertad durante 1 año, no hubieran estado en la carcel.
