El constitucionalista Sebastián Soto junto con algunos dirigentes y académicos de derecha han planteado que para que la Constitución sea coherente y fruto del acuerdo, el texto final debe ser aprobado por los 2/3 de los constituyentes. Usando Teoría de Juegos esta columna muestra que esa idea inclina las opciones en favor de quienes quieren mantener la Constitución actual, pues se le da la opción a la minoría de vetar el texto final. Un juego muy distinto resultaría si cada artículo es aprobado por 2/3 y el texto final es sometido a un plebiscito de salida. En ese caso los distintos grupos de constituyentes tendrían incentivos para llegar a acuerdos y hacer un trabajo coherente.
A días del plebiscito, ha vuelto a renacer la discusión sobre el quórum de 2/3 con el que operaría la futura Convención (Mixta o Constituyente). Algunos sectores han sostenido la tesis de que dicho quórum operaría (o debiese operar) sobre el texto final a modo de ratificación por los propios constituyentes. Tal es el caso de las declaraciones efectuadas por los ministros Allamand y Monckeberg, y por el abogado constitucionalista Sebastián Soto (ver artículo en EMOL), quien aduce que esta vía tendría la virtud de lograr coherencia en el documento.
Así, son dos las formas de operar los 2/3 que están en debate: i) Su aplicación artículo por artículo; y ii) Su aplicación como cierre sobre texto definitivo. Una tercera alternativa, que se comentará aquí, es que cada artículo deba ser aprobado por los 2/3 de los constituyentes y además, el texto entero también requiera satisfacer ese quórum.
Más allá de las disputas puramente jurídicas, es imperioso tomar en cuenta otros aspectos que den directrices sobre qué es lo más efectivo para lograr que el producto que nazca de la Convención sea un texto que repose en acuerdos y sea realmente representativo de las distintas visiones que se presenten sobre lo político. Para lograr ese objetivo, en este artículo se analizarán las distintas posiciones sobre la forma de operar del quórum de 2/3 en la futura Convención, haciendo particularmente una observación crítica a la postura que defiende su aplicación en forma de ratificación final de la Constitución como un todo. Haciendo uso del Análisis Económico del Derecho mostraremos que la forma en que Allamand y Soto, entre otros, entienden y usan los 2/3, favorece a aquellos que quieren mantener la Constitución tal cual; en cambio, la aplicación de los 2/3 por artículo, teniendo un plebiscito de salida como cierre, favorece la colaboración entre los agentes políticos. Específicamente, se hará uso de la Teoría de Juegos, la cual es una herramienta que permiten romper la esfera del mero razonamiento legal, abrazando un enfoque de carácter multidisciplinario.
JUGADORES, ESTRATEGIAS Y PREMIOS
Fueron Cooter y Ulen (2016) quienes observaron que “con frecuencia el Derecho enfrenta situaciones donde hay pocos tomadores de decisiones y donde la acción óptima de una persona depende de lo que escoja otro actor”. En la instancia constituyente, este fenómeno se observa cuando la decisión de una parte puede llevar a la consecución o fracaso de los objetivos deseados por la otra (acuerdos, disensos, vetos, etcétera).
Para llevar adelante el análisis de los 2/3 usando Teoría de Juegos, es importante considerar que en todo juego existen tres elementos:
Jugadores (quienes toman decisiones);
Estrategias de cada jugador; y
Pagos por cada estrategia (la utilidad que representa para cada jugador el realizar determinada acción considerando la adoptada por el otro)[1].
Aclarado esto, ¿cuál sería el problema existente con la posición que defiende la tesis del quórum de 2/3 sobre texto final? Esto será más fácil de dilucidar si se utiliza un ejemplo, y qué mejor para ello que usar un juego muy similar al tipo que existiría bajo los 2/3 sobre texto definitivo como lo es el denominado como “la batalla de los sexos” (Gibbons, 1992). El caso inicia con dos personas (las cuales para el efecto se llamarán Camila y José, respectivamente) que deben decidir qué hacer durante la noche, teniendo dentro de sus opciones ir a la ópera o presenciar un partido de fútbol. Ambos querrían pasar la velada juntos, pero Camila preferiría hacerlo en la ópera mientras que José en el estadio, representándose la situación en la siguiente matriz binaria (figura 1).
Como se puede apreciar, ninguno de los jugadores (Camila y José) tiene incentivos para cambiar de estrategia, no encontrando un punto de cooperación en virtud de sus propias estrategias dominantes. La misma cuestión se aplica a la tesis del quórum de 2/3 sobre texto final, representándose fielmente en la forma que aparece en la figura 2.
De ese modo, la estrategia más conveniente (dominante) para el sector que no quiere cambio alguno a la Constitución siempre será la de rechazar, sin concurrir incentivos para que se logren acuerdos sobre las materias que versará el texto político[2]. Así, si se acepta tal idea, se le estaría dando un gran poder a aquel sector, estableciéndose una posibilidad de veto que privilegiaría las posturas intransigentes de cada jugador, donde cada uno escogerá su propia estrategia dominante[3]. Cabrá la objeción de quienes sostengan que existirán conversaciones previas antes de la votación, no realizándose ella a ojos y oídos cerrados. Si bien fácticamente dicha afirmación correcta, presenta un inconveniente en cuanto a la efectividad de los compromisos, cosa que bien explica Varían (2010) con la fábula de la rana y el escorpión
La fábula cuenta la historia de una rana y un escorpión que se encuentran en la orilla de un río pensando en cómo cruzarlo. El escorpión le propone a la rana subirse a su espalda mientras ella nada hacia el otro lado del río. La rana, escéptica, le pregunta al escorpión sobre qué pasaría si éste le clavase su aguijón en el tránsito, a lo que el animal le responde que eso sería contraproducente pues ambos morirían. Conforme con la explicación, la rana accedió a la propuesta del escorpión y mientras cruzaban nadando este último le clavó su aguijón a aquella. Atónita, la rana le pregunta el motivo por el cual cometió esa acción, a lo que el escorpión contesta que era así por naturaleza. El relato da muestra de cómo el problema de los compromisos se hace presente, aun cuando el juego toma la forma de secuencial, escogiendo los jugadores estrategias que no constituyen un único equilibro y, consiguientemente, posiblemente perjudiciales para alcanzar un fin común.
En definitiva: No existirían incentivos para llegar a acuerdos si se entiende la aplicación de los 2/3 como parte de una votación final ratificatoria, por mucho que existan conversaciones previas entre pasillos toda vez que éstas no constituyen compromisos vinculantes.
Ahora bien, ¿qué ventajas presentaría el quórum de 2/3 por artículo en comparación al hecho estudiado con anterioridad? Al contrario de los 2/3 sobre texto definitivo, el quórum de 2/3 por artículo conduciría a una cooperación implícita entre los jugadores para adoptar compromisos estratégicos, los cuales son necesarios en este tipo de juegos para que alcance credibilidad la amenaza de «castigo» en caso de que un sector se desvíe su estrategia inicial (uno de ellos e importante para efectos de la Convención es la renuncia al control del resultado, lo que equivale a permitir que el otro jugador decida por uno en una etapa), constituyéndose así un conveniente escenario de lo que se denomina en juegos como «destrucción mutua asegurada» (¿quién será el primero en apretar el botón y desencadenar una guerra nuclear que ponga fin al mundo?)[4]. En esta circunstancia, sí existirían incentivos para lograr acuerdos.
Lo anterior ocurre porque la realidad sería distinta, toda vez que aquí no se jugaría una sola vez, sino que se haría repetidamente. Efectivamente, este caso cada jugador “tiene nuevas posibilidades estratégicas. Si uno de ellos decide ir a la suya en una ronda, el otro puede decidir hacer lo mismo en la siguiente, castigándole por su mala conducta” (Varían, 2010), como se dijo en el último párrafo. Dicho de otra forma, la lógica de los 2/3 por artículo es un juego repetido en el cual cada sector tiene la oportunidad de crear una fama de cooperación incitando al otro a hacerlo.
Ejemplificando, imagínese que constituyentes tanto de oficialismo como de oposición se encuentran discutiendo asuntos sensibles en los cuales tienen visiones radicalmente opuestas. Como se observó, si esto se tratara de un juego estático sería tipo “la batalla de los sexos”, en donde existe más de una estrategia igualmente atractiva y por consecuencia no se ofrecería una única solución. Sin embargo, al tratarse de un juego repetido donde cada etapa tiene un distinto equilibrio, se introduce la posibilidad de adoptar ciertas conductas de amenaza y recompensa que cambiarían la conformación de los pagos, logrando desviar la estrategia inicial a una que (dada la amenaza creíble) resulta más eficiente.
Regresando a la renuncia al control como compromiso estratégico, esta es útil en este tipo de marco de tomas de decisiones. Continuando con el ejemplo que se estaba señalando, supóngase que estos jugadores (oficialismo y oposición) tienen que votar entre mantener en la Nueva Constitución el Tribunal Constitucional, luego votar sobre la incorporación de la titularidad sindical como derecho, y así sucesivamente. Como fue advertido, ambos jugadores tienen intereses distintos sobre estas materias y lo normal sería que cada uno se inclinase por ellos, pudiendo boicotear las pretensiones del otro sin colaborar. Empero, todo cambiaría si uno de los jugadores cediera en una votación de un artículo con la finalidad que el otro hiciera lo mismo en la siguiente, continuando con el mismo modus operandi de concesiones recíprocas hasta que termine el juego. La oposición cambiaría su estrategia desviándose a aprobar la mantención del Tribunal Constitucional, esperando que el oficialismo hiciese lo mismo con la titularidad sindical. En tal situación, las estrategias iniciales sufrirían una variación porque los pagos también cambiarían bajo el entendido que desviar mi estrategia comprometida en la primera votación significa que mi adversario hará lo mismo con la suya en la segunda, repitiéndose una cantidad indefinida de veces, de la forma que se ilustra en la figura 3. Expresado de otro modo, el atarse de manos en un turno reportaría una utilidad.
Por el contrario, si yo desvío mi estrategia comprometida, eso será sinónimo que el otro jugador “me castigue” desviando la suya en la siguiente votación (o viceversa) hasta el infinito (“destrucción mutua asegurada”). Se dice hasta el infinito, porque a pesar de que se trate de un juego finito contiene un número de etapas indeterminadas o que son desconocidas para los jugadores, no siendo posible aplicar la inducción hacia atrás.
Lo afirmado, bien vale destacar, es el problema que se presentaría si se admita una votación sobre texto final, aunque exista votación por artículo. Los jugadores conocerían cual sería la etapa final y sobre qué recaería (juego repetido finito), lo que significaría que en la última etapa cada jugador decidiera romper el acuerdo e ir por su estrategia dominante inicial, pudiendo allí aplicarse la inducción hacia atrás concluyendo que la cooperación se quebraría en todas las etapas. En determinadas cuentas, “después de todo jugar por una última vez es como jugar una vez” (Varían, 2010). Al igual que en el primero no existirían, en el supuesto descrito, incentivos para alcanzar acuerdos, sino que más bien se estará en presencia de desincentivos para colaborar.
En conclusión, la aplicación del quórum de 2/3 por artículo, desechando la idea de una votación de los constituyentes sobre el texto definitivo, parece la alternativa más adecuada si lo que se pretende es que el fruto del proceso sea una Constitución moderada que repose en los acuerdos, con independencia que se tengan posturas distintas sobre cada tema en particular, o más bien que exista una Nueva Constitución, asumiendo que de aceptarse tesis de los 2/3 se conduciría al fracaso total producto de la capacidad de veto. Sin perjuicio de ello, hay que advertir que para que se alcance en la práctica es indispensable que se cumplan ciertos presupuestos, siendo uno de ellos la unidad con la que llegará cada sector a la instancia, pues de lo contrario será imposible adoptar compromisos estratégicos que contribuyan a hacerse una reputación para alcanzar una amenaza creíble.
Quien llegue fragmentado a la Convención, pierde.
NOTAS Y REFERENCIAS
Cooter, Robert & Thomas, Ulen (2016). Derecho y Economía. México: Fondo de Cultura Económica. pp. 747.
– Gibbons, Robert (1992). Un primer curso de Teoría de Juegos. Barcelona: Antoni Bosch. pp. 259.
– Varían, Hal (2010). Microeconomía Intermedia, 9ª edición. Barcelona: Antoni Bosch. pp. 835.
[1] Se define, entonces, un juego normal como: G = [S1,…, Sn; u1,…, un], donde en el juego (“G”) “S” es el conjunto de estrategias de cada jugador y “u” su función de ganancias. Los pagos se representan en el centro de una matriz.
[2] Técnicamente esto se produce por la existencia de dos “Equilibrios de Nash”. En términos simples, un “equilibrio de Nash” consiste en una combinación de estrategias tales que no existe ningún incentivo para que los jugadores desvíen la suya, siendo la mejor opción de cada uno en consideración de la del otro.
[3] En teoría para el problema in comento existen las “estrategias mixtas”, pero dado que se trata de un cálculo de probabilidad dudosamente tendría impacto en la práctica dentro de la Convención.
[4] Renunciar al control es una forma de adquirir un compromiso que plantea, como se señaló, una situación de “destrucción mutua asegurada”. Para entender lo que esto significa se puede pensar en la película “Dr. Strangelove or: How I Learned to Stop Worrying and Love the Bomb” de 1964 dirigida por Stanley Kubrick, en la cual un general de Estados Unidos tiene pensado iniciar una guerra nuclear con la Unión Soviética, contando los soviéticos con un dispositivo que iniciaría un conflicto de dimensiones apocalípticas en caso de detectar un ataque nuclear sobre territorio nacional. Aquel artefacto cumple la función de ser un disuasivo para un intercambio nuclear y no se puede desconectar, pues ello llevaría a disminuir su valor disuasivo. Ambos países tienen en sus manos las herramientas de iniciar el juicio final, pero a la vez las mismas ayudan a evitarlo.
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Excelente aplicación de la Teoría de Juegos, con un análisis crudo y realista. Para ponerse a pensar que una lógica Win-win en un marco binomial está rudo extremo
