Proyecto de ley de fraccionamiento: un avance en materia de constitucionalidad de la legislación pesquera

El autor de esta columna escrita para CIPER desmenuza los argumentos a favor y en contra del proyecto de ley de Fraccionamiento que ha generado violentas escaramuzas de pescadores en el Congreso, intentando apurar su aprobación. Dice que la iniciativa es constitucional y que “el establecimiento de un nuevo fraccionamiento actualiza el marco regulatorio a la realidad existente, evitando que su inmutabilidad genere efectos”, como el “incremento en las rentas de los armadores industriales, derivado del considerable aumento que se ha producido en la biomasa del jurel”.

Imagen de portada: Sebastián Ríos / Agencia Uno

Uno de los proyectos de ley que se está discutiendo actualmente en el Congreso, es el de Fraccionamiento (Boletín N°17.096-21), el cual ha tenido visibilidad por las manifestaciones de pescadores artesanales que presionan para que la iniciativa que se encuentra en el Senado se apruebe rápidamente. En su discusión se han planteado objeciones de constitucionalidad. En particular, se ha señalado que, al modificarse uno de los elementos del marco regulatorio que se determinó en la ley N° 20.657 -el fraccionamiento-, se estaría afectando el Derecho de propiedad privada de aquellos a quienes el citado texto legal benefició con la asignación de licencias transables clase A, así como de los que posteriormente adquirieron mediante subasta licencias transables clase B.

El mecanismo del fraccionamiento se encuentra estrechamente vinculado con otro instrumento de gestión pesquera: la cuota global de captura. Esta alude a la cantidad total, medida en toneladas, de una especie o pesquería que puede ser capturada durante un período determinado. La cuota global de captura se determina anualmente por la autoridad pesquera. Dicha captura es susceptible de ser realizada por dos tipos de agentes pesqueros: los armadores industriales y los artesanales. Y es, precisamente, ahí donde la institución del fraccionamiento se torna relevante, pues determina qué porcentaje de la cuota global de captura corresponde a cada uno de estos sectores. Ahora bien, a diferencia de lo que sucede con la cuota global de captura, el fraccionamiento no lo determina anualmente la autoridad administrativa, sino que la propia ley, y la que lo hizo, por última vez, fue la citada Ley N° 20.657.

Fue también en esta misma ley donde se establecieron, por primera vez, las licencias transables de pesca, siendo algunas de estas -las clase A- asignadas por el propio legislador, gratuitamente, a armadores industriales que, con anterioridad a su dictación, contaban con autorizaciones de pesca. Estas licencias clase A corresponden en total al 85% de la cuota industrial. En tanto, las clase B fueron asignadas con posterioridad, mediante subasta, es decir, mediante el pago de una suma de dinero por tonelada asignada de una determinada pesquería, hasta alcanzar un determinado porcentaje de la cuota industrial. Estas licencias clase B corresponden en total al 15% de la cuota industrial. Consiguientemente, los armadores industriales que obtuvieron una licencia transable clase A y/o clase B pueden capturar el porcentaje que la licencia indique de la cuota industrial de una determinada pesquería. Así, por ejemplo, si para la especie merluza común se ha determinado un fraccionamiento de un 40% para el sector artesanal y un 60% para el industrial, los titulares de licencias clase A y/o B pueden efectuar capturas de merluza común, de acuerdo con los porcentajes asignados en cada licencia sobre la cuota industrial que el fraccionamiento fija en un 60% de la cuota global. 

La descripción anterior permite entender el debate de constitucionalidad que se está generando en el Congreso. El proyecto de ley en cuestión altera desfavorablemente para los armadores del sector industrial varios de los porcentajes establecidos por la Ley N° 20.657, que rigen tanto para los titulares de licencias clase A como para aquellos que detentan aquellas de clase B. Los armadores afectados alegan que, al habérseles otorgado sus respectivas licencias por un período de 20 años, no solo resulta improcedente la reasignación de estas mismas durante este periodo, sino que también la alteración de las condiciones legales bajo las cuales estas fueron otorgadas, siendo una de estas el fraccionamiento. De lo contrario, afirman, se les estaría privando de las utilidades que habrían podido obtener en caso de mantenerse los porcentajes de fraccionamiento originalmente establecidos y, adicionalmente, de la obtención de un mayor precio, para el caso que posteriormente decidieran vender sus licencias.

El argumento en realidad no es persuasivo, en la medida que el objetivo del proyecto de ley no es reasignar o dejar sin efecto las licencias otorgadas por 20 años, sino que modificar el marco regulatorio aplicable a estas. Aun cuando dicha modificación puede impactar desfavorablemente a los titulares de estas licencias, ellos siguen pudiendo ejercer bajo condiciones de alta exclusividad la actividad económica pesquera, por lo que resulta improcedente hablar de expropiación aquí. Es más, incluso si, tal como afirman los armadores industriales afectados, se asumiera que, con el establecimiento de las licencias transables, el legislador les otorgó un derecho que pueden oponer al Congreso durante los 20 años de vigencia de estas, tal derecho no llega a abarcar la preservación íntegra del marco regulatorio bajo las cuales se otorgaron. 

Con todo, cabe señalar que este último argumento también es improcedente, y por buenas razones. Desde luego, porque un d     erecho así, oponible al propio legislador, implica que el Congreso que lo estableció está decidiendo por futuros legisladores (aquellos que durante los siguiente 20 años debieran abstenerse de modificar la legislación atingente a la materia). Dicho de otro modo, el Congreso está incurriendo en una auto-limitación, cuya procedencia no es para nada pacífica en la literatura especializada (Ponce de León 2014; Serkin, 2016). Más aún, para que pudiera serlo, se requiere declaración explícita, en el sentido que el respectivo título no solo es tal, sino que es, además, un derecho oponible al legislador, tal como lo ha hecho, por ejemplo, el propio Congreso chileno en la Ley de concesiones geotérmicas, indicando que estas      se encuentran amparadas por el derecho de propiedad privada (artículo 5 inciso 2). De esta manera, considerando que el legislador de la Ley N° 20.657 no incluyó una declaración explícita sobre la atribución de un derecho a los beneficiarios de licencias, no resulta posible concluir por la vía interpretativa que este les fue efectivamente otorgado.

Más aún, incluso si tal declaración hubiese sido efectivamente establecida, su carácter vinculante para futuros legisladores no es para nada concluyente. En efecto, si bien es perfectamente válido que el legislador fije limitaciones al obrar de la administración para otorgarle estabilidad a los títulos que esta otorga (tal como lo ha hecho en Chile, estableciendo plazos de duración para algunas concesiones o de caducidad para determinadas autorizaciones), no sucede lo mismo cuando dichas limitaciones se pretenden establecer sobre el propio legislador. En consecuencia, no resulta posible concluir que el Congreso no puede modificar las licencias transables y el marco regulatorio a que quedan sujetas.

Por el contrario, existen una serie de argumentos que apoyan la modificación legislativa en tramitación. La primera se refiere al trato privilegiado que los titulares de licencias transables clase A han recibido durante los últimos 36 años por parte del legislador. En efecto, partiendo por la citada Ley Merino, cuya entrada en vigencia fue exitosamente postergada por la Ley 18.977, cada vez que se ha discutido en el Congreso la posibilidad de hacer una reasignación de sus cuotas, esta finalmente no se ha llegado a concretar. Así sucedió también con la Ley N° 20.657, que les asignó las licencias clase A por un período de 20 años, renovables, prorrogando por 40 años las condiciones vigentes para estos     al momento de aprobarse la citada ley, otorgándoles de esta manera, en palabras de un voto de minoría del Tribunal Constitucional, un privilegio exorbitante.

No solo eso, las variaciones que se han generado en la abundancia de las pesquerías también demuestran la necesidad de establecer cambios en la materia para preservar la igualdad ante la ley. Considérese lo que ha sucedido con el jurel. En el año 2012, previo a la aprobación de la citada Ley N° 20.657, la cuota global de captura para esta especie fue de 252.000 toneladas. En tanto que, para este año, la citada cuota corresponde a 1.000.000 de toneladas. Resulta fácil apreciar entonces que una inmutabilidad del fraccionamiento, como la que pretenden los opositores al proyecto, implica en los hechos el otorgamiento de rentas para estos: las derivadas de los enormes incrementos en las cuotas de captura que se han generado como consecuencia del auge en la biomasa de esta especie. Fuera de eso, la mantención del fraccionamiento vigente es cuestionable también desde el punto de vista democrático, puesto que supone que el legislador puede disponer de bienes que al momento de dictar la ley no existían (en este caso, las 800.000 toneladas adicionales de jurel).

En suma, el proyecto de ley de fraccionamiento es plenamente constitucional. Por lo pronto, el citado proyecto no afecta el Derecho de Propiedad Privada, pues al asignar, ya sea directamente o mediante subasta, estas licencias por 20 años, la Ley N° 20.657 no otorgó derecho alguno. No solo eso, las disposiciones del proyecto corrigen ciertos efectos inconstitucionales que actualmente se están generando con la aplicación de las disposiciones de la citada ley, como es el caso del incremento en las rentas de los armadores industriales, derivado del considerable aumento que se ha producido en la biomasa del jurel. El establecimiento de un nuevo fraccionamiento actualiza el marco regulatorio a la realidad existente, evitando que su inmutabilidad genere dichos efectos.