Estallido social e impunidad: adelanto del «Informe Anual de Derechos Humanos en Chile» de la Universidad Diego Portales

La autora de esta columna escrita para CIPER profundiza en un capítulo del «Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile» de la UDP para explicar las dificultades de fondo e interpretativas que han redundado en la impunidad de quienes violaron los Derechos Humanos durante el Estallido Social.

Créditos imagen de portada: Alberto Arellano

Los factores que han favorecido la impunidad en las investigaciones del estallido social son múltiples. Algunos de ellos son la ausencia de capacitación y preparación de los actores del sistema, la escasez de recursos, la falta de coordinación estatal en la materia y la falta de comprensión de que estos hechos correspondían a violaciones a los derechos humanos. Sobre ello profundiza el capítulo “Estallido social y vulneraciones a los derechos humanos. Los factores de la impunidad y la prescripción” del Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile de la Universidad Diego Portales, año 2024.

A lo anterior debe añadirse la publicación e interpretación de leyes al borde de la infracción a estándares internacionales en materia de derechos humanos, como, por ejemplo, la ley 21.560, conocida como “Nain Retamal”.

Esta ley incorporó la figura de la legítima defensa privilegiada respecto de funcionarios policiales, con el pretexto de proteger a los policías. Mucho se ha discutido respecto de cuál sería el “privilegio” que esta figura incorpora, indicando una sentencia que dicho privilegio consistiría en presumir todos los elementos de la legítima defensa, incluso la agresión ilegítima. En la práctica ello podría traducirse en que, en un caso concreto, un policía imagine una agresión inexistente, o crea que un ciudadano lo va a agredir, cuando en realidad ello no es así, y reaccione disparando su arma de servicio para “defenderse”, conducta que, amparada por la presunción, estaría justificada.

Evidentemente, no se sostiene acá que no puedan existir absoluciones en este tipo de investigaciones. Las absoluciones habrán de dictarse cuando corresponda, si no es alcanzado el estándar para condenar. El punto que se busca poner de manifiesto dice relación con aquellos casos en que −no existiendo dudas respecto a la existencia del hecho y de la participación del imputado− se recurra a interpretaciones reñidas con los estándares internacionales en la materia, por ejemplo, ampliando la gama de casos en que está permitido que los funcionarios policiales empleen la fuerza letal.

Por otra parte, la Ley 21.560, modificó el contenido del tipo penal de apremios ilegítimos. Una de esas modificaciones consistió en la incorporación de la expresión “con incumplimiento de reglamentos”, exigiendo actualmente el tipo penal que el empleado público, en incumplimiento de los reglamentos respectivos, actúe abusando de su cargo o que, en el ejercicio de sus funciones, ordene, aplique −o consienta que se apliquen− apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes.

Sobre el punto, lo primero que puede mencionarse es que la referencia al “incumplimiento de reglamentos” no aparece mencionada en la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. En efecto, el artículo 16.1 de dicho instrumento sólo señala que los Estados parte se comprometen a prohibir los actos que constituyan tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes y que no lleguen a ser tortura, cuando “sean cometidos por un funcionario público u otra persona que actúe en el ejercicio de funciones oficiales, o por instigación o con el consentimiento o la aquiescencia de tal funcionario o persona”. Es decir, el derecho internacional de los derechos humanos sólo menciona el ejercicio de las funciones, pero no la infracción de reglamentos.

Por otra parte, la historia de la ley no da luces sobre la incorporación de esta exigencia. Tampoco existe discusión respecto a sus alcances y repercusiones; sólo quedó constancia en la discusión legislativa de las críticas de algunos senadores, quienes consideraban que la nueva redacción del precepto estaba fuera de las ideas matrices y que tendría como consecuencia una limitación en su aplicación.

La incorporación de este requisito, según como se interprete por los tribunales, puede traducirse en la exigencia de un elemento adicional (es decir, que no baste que el funcionario actúe en ejercicio de sus funciones, sino que, además, infrinja un reglamento), lo que puede significar la no aplicación del tipo penal.

En esa línea, reciente jurisprudencia de la ICA de Valparaíso, confirmando una resolución del Tribunal de Garantía de San Antonio, da a entender que la expresión en comento sería un “requisito de procesabilidad”. De esta manera, el hecho de que la funcionaria policial resultara absuelta en el procedimiento administrativo incoado para determinar su responsabilidad −administrativa−, impide que sea luego condenada penalmente, es decir, la sanción administrativa sería requerida para poder condenar luego penalmente, transformándose así en un requisito de “procesabilidad”.

Tal interpretación es absolutamente contraintuitiva, porque en abstracto, se deja a la propia policía la capacidad de decidir si los funcionarios policiales podrán ser condenados o no penalmente. Además, porque el “reglamento” al que alude la resolución es la Circular N°1832, de 2019, que actualiza instrucciones respecto al uso de la fuerza, dictada por Carabineros de Chile. Lo anterior implica que no sólo es la propia policía quien juzgaría  administrativamente aquello que es netamente penal, sino que, asimismo, lo haría a la luz de la norma infra legal que la propia institución ha dictado y que, dicho sea de paso, no es un reglamento en sentido estricto.

La interpretación del Tribunal también resulta errónea, toda vez que la expresión “incumplimiento de reglamentos” debe ser entendida como un elemento del tipo, y no como un requisito de “procesabilidad”. En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha sostenido que se trata de un elemento normativo del tipo, que no forma parte del núcleo esencial de la conducta, sino que coadyuva a delimitar la conducta típica.

Destaca el Tribunal Constitucional que “[l]o prohibido, en lo que interesa, es aplicar, ordenar o consentir en que se apliquen apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes. Las expresiones ‘abuso de funciones’ o ‘en incumplimiento de los reglamentos respectivos’ no forman parte del núcleo esencial de la conducta prohibida, y cumplen otras funciones en la formulación del tipo penal”. Añade acertadamente la resolución que “el artículo 150 D del Código Penal no castiga la infracción de reglamentos, sino el apremio ilegítimo”. De esta manera, lo relevante es que el funcionario “apremie” a otro, no que infrinja un reglamento.

Lo dicho en torno a las dudas interpretativas inevitablemente repercutirá en otro aspecto discutido por estos días, y que dice relación con la eventual imputación del delito de apremios ilegítimos a los altos mandos de las policías.

La revisión en extenso de este tema y de los demás factores que han contribuido a la impunidad, se desarrolla en el capítulo “Estallido social y vulneraciones a los derechos humanos. Los factores de la impunidad y la prescripción”, del Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile de la Universidad Diego Portales, año 2024 que se puede descargar al final de esta columna.