Las nuevas normas han motivado también una modificación retroactiva de las penas, debido a que ellas son más favorables para los condenados, en este caso agentes del Estado. Uno de los primeros beneficiarios fue un gendarme que abusó sexualmente de una mujer boliviana mientras era trasladada a la cárcel de Alto Hospicio. Según especialistas, las sentencias evidencian fallas en la técnica legislativa y problemas en la interpretación jurídica.
Créditos imagen de portada: Alberto Arellano
Las nuevas normas legales sobre legítima defensa privilegiada y uso de la fuerza, han permitido que diversos tribunales del país rebajen penas o absuelven a agentes del Estado involucrados en casos de abuso sexual, apremios ilegítimos y disparos a quemarropa contra personas inmovilizadas. Las decisiones judiciales, sin embargo, no son homogéneas y ante hechos similares hay fallos contrapuestos, lo que a juicio de especialistas evidencia fallas en la técnica legislativa y problemas en la interpretación penal de estas nuevas normas, las que fueron respaldadas en su momento por parlamentarios de gobierno y oposición.
Uno de estos hechos ocurrió en mayo en la Corte de Apelaciones de Valparaíso. En esa ocasión, ese tribunal decidió no perseverar una investigación judicial, debido a que los presuntos ilícitos no fueron investigados internamente por Carabineros. Es decir, los magistrados asumieron la tesis, según su interpretación de la nueva legislación, de que, si un acto de apremios ilegítimos no es sancionado administrativamente por la policía, entonces la justicia tampoco puede hacerlo y debe sobreseer la causa (vea el fallo).
Tal resolución fue acordada con el voto en contra del abogado integrante Eduardo Morales Espinosa, quien argumentó que el incumplimiento de los reglamentos, requerido ahora en el artículo 150 D del Código Penal, es un elemento del tipo penal, pero no un requisito para iniciar el proceso penal. De esta manera, el voto de Morales apunta a que la exculpación de la autoridad administrativa en una investigación interna de la policía, no puede determinar “necesariamente la supresión del delito investigado”.
La académica de la Universidad de Chile, Myrna Villegas, sostuvo a CIPER que, “claramente, este fallo no es acorde a las obligaciones internacionales que tiene el Estado de Chile relativas al cumplimiento de los estándares internacionales de derechos humanos”.
Para la jurista, hay un problema de confusión entre la responsabilidad administrativa y la responsabilidad penal, además de que, con el razonamiento expresado en ese fallo de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, no se cumpliría con la separación entre los poderes del Estado, pues si es la resolución de un sumario administrativo de Carabineros el elemento definitorio sobre si hay o no delito, entonces el juez penal está desplazando su responsabilidad de juzgador hacia Carabineros. Además, sería un procedimiento, indica la académica, en que “Carabineros sería juez y parte”.
Sobre lo mismo, Alejandra Castillo, abogada y académica de la Universidad Diego Portales, complementó que “el sumario o sanción administrativa, si bien puede ser pertinente en materia probatoria, para el proceso penal no es decisivo. El proceso penal y los hechos que ahí se discuten no pueden ni deben depender de las medidas administrativas que se adopten. Se trata de competencias distintas. Lo administrativo no prejuzga lo penal, aun cuando puede servir de antecedente, pero sobreseer una causa penal por falta de sumario administrativo es hacer descansar el ius puniendi (la potestad del Estado para castigar) en un trámite que depende de un órgano que no es competente para causas penales”.
Por su parte, la académica Claudia Cárdenas, de la Universidad de Chile, subrayó que el riesgo de esta interpretación, a su juicio errada, “es que se llegue a una impunidad que no sólo es atentatoria a los derechos de las personas vulneradas, sino un riesgo hacia el futuro”.
Uno de los casos más relevante es la absolución, en voto dividido, de cinco carabineros en un ataque a quemarropa contra un hombre con dificultades auditivas severas que manejaba su auto de noche. Según el relato consignado en la sentencia absolutoria, la primera de este tipo, Bernardino Becerra conducía por la comuna de Padre Hurtado su vehículo junto a un acompañante la noche del 21 de octubre del año 2019, en los primeros días del estallido social.
El automóvil de Becerra, según la acusación del Ministerio Público y los videos que registraron los hechos, fue impactado por el blindado policial J-874 y chocó con un muro, quedando inmóvil. Acto seguido, los carabineros bajaron de su carro, rodearon el vehículo de Becerra y le apuntaron a no más de un metro de distancia. En esas circunstancias, el cabo 1° Miguel Toledo Álvarez disparó en tres ocasiones a Bernardino Becerra. Un disparo impactó el parabrisas delantero, otro penetró el abdomen de la víctima y un tercero hirió su brazo izquierdo.
Pese a los registros audiovisuales y las pruebas documentales de las heridas, los jueces Alfonso Jove Avilés y Pamela Silva Gaete, optaron por absolver a los policías involucrados, invocando la legítima defensa privilegiada. A saber, fueron absueltos, además de Toledo, el sargento 2° Enrique Pulgar Pacheco, el cabo 2° Máximo Huaiquiñir Calluil, el mayor Jean Hirsch Aceituno y el cabo 1° Francisco Tapia González, conductor del blindado.
Al justificar su decisión, los magistrados Jove y Silva señalaron que “se considera razonable que, aunque no se haya rendido prueba a fin de acreditar que los acusados estaban amparados por una causal de justificación, se aplique la presunción legal incorporada a nuestra legislación por la ley N°21.560 (se refiere a la Ley Nain Retamal, de fortalecimiento y protección del ejercicio de la función policial)”. Sólo la jueza Alejandra Chacón estuvo por emitir condenas por apremios ilegítimos y falsificación de instrumento público (vea el fallo completo).
Al analizar el fallo, la académica Myrna Villegas opinó que “la norma relativa a la legítima defensa privilegiada tiene una técnica legislativa bastante poco feliz, está muy mal redactada y da para un sinnúmero de interpretaciones”. Eso trae, según ella, “inseguridad jurídica”.
Alejandra Castillo añadió que efectivamente hay un tema de discrecionalidad judicial: “Si bien la Ley Nain Retamal estableció criterios de presunción de la legítima defensa para las fuerzas policiales y personal de Gendarmería, especialmente, la presunción de la racionalidad del medio empleado para impedir o repeler el ataque, cuándo existe un ataque y cuándo las policías actúan en situaciones defensivas, es una cuestión interpretativa donde los jueces tienen facultades discrecionales de interpretación”, dijo.
La académica Claudia Cárdenas observó que “hay una tendencia de distintos operadores jurídicos de utilizar el tipo penal de apremios ilegítimos u otros tratos crueles inhumanos, crueles y degradantes como regla general a todos los delitos cometidos mediante violencia institucional”, dejando de aplicar el de tortura.
CAMBIOS DE PENAS
Otro efecto de la Ley Nain Retamal está vinculado con la revisión de penas ya ejecutoriadas, debido a que varias defensas han pedido que sus representados puedan beneficiarse de la nueva norma, la que no considera como agravante que las víctimas estén bajo custodia del Estado.
Por ejemplo, el Tribunal Oral en lo Penal de Angol rebajó las penas y liberó en junio de 2023 a los carabineros Sebastián Martínez Tapia y Rubén Contreras Sandoval, quienes fueron condenados por golpear a un detenido en la Tenencia de Negrete, a quien luego dejaron en libertad en un predio forestal de la zona.
En su nueva resolución, el tribunal sostuvo que “en el caso resulta aplicable la Ley 21.560 (Nain Retamal) por ser norma más benigna, y conforme con ello, determinar que el castigo por el delito de apremios ilegítimos impuesto a los condenados debe ser modificado en los términos solicitados por su defensa”.
En el caso del homicidio del joven ecuatoriano Romario Veloz, ocurrido el 20 de octubre de 2019, el Tribunal en lo Penal de La Serena condenó a penas efectivas a cuatro militares, pero sostuvo que el acto no constituía apremios ilegítimos, sino que un delito del Código de Justicia Militar: violencias innecesarias con resultado de muerte y de lesiones graves. Los magistrados sostuvieron que la ley Nain Retamal establecía un estándar más exigente.
La Corte de Apelaciones ratificó la sentencia y respecto del capitán José Faúndez, sentenciado a 15 años de cárcel, sostuvo que «en conocimiento de que sus subalternos habían disparado con munición real y mantenían las armas apuntando en dirección a los civiles, dio una segunda orden de fuego, a consecuencia de lo cual un soldado conscripto disparó un fusil Galil cargado con munición de guerra, impactando a la víctima» (vea el reportaje de CIPER “Ejército interviene en la defensa de capitán y realiza pruebas balísticas a su favor en proceso por la muerte de un manifestante“).
Créditos fotografía: Alberto Arellano
CASOS POR TORTURAS
Las agresiones a personas a manos de agentes del Estado se clasifican como delitos de torturas, apremios ilegítimos, vejaciones o violencias innecesarias, según su gravedad, de acuerdo con la Ley 20.968. En el caso de la tortura, además, es indispensable que exista una intencionalidad.
En los fallos vinculados a torturas, los jueces no consideraron hasta ahora aplicable la Ley Nain Retamal. Además, en todos ellos subrayaron la intencionalidad evidente de los agentes del Estado, elemento indispensable para configurar este delito.
En una primera sentencia, fechada el 22 de junio de 2023, el 4° Tribunal Oral en lo Penal condenó por torturas a los gendarmes Miguel Carrasco Méndez, Cristian Retamal Segura y Marcelo Maldonado Sepúlveda. Los sentenciados, tras un altercado con el interno J.A.R.V, procedieron a golpearlo y arrojarle gas pimienta. Luego lo trasladaron a un lugar aislado dentro del Centro de Detención Preventiva Santiago Sur (exPenitenciaría), lo volvieron a agredir con golpes de pies y puños, hasta que el guardia penitenciario Miguel Carrasco Méndez comenzó a herirlo con un cuchillo corta cartón, cortándole parte de sus dedos medio, anular y meñique de la mano izquierda.
El segundo caso, similar a aquel en que fueron absueltos los carabineros Sebastián Martínez Tapia y Rubén Contreras Sandoval en Angol, refiere a una sentencia del 13 de septiembre de 2023. En esta causa, el carabinero César Valdebenito Mora fue condenado a seis años y medio de prisión por golpear dentro de la 2° Comisaría de Valparaíso a un escolar de 17 años que momentos antes había desplazado un cono de señalización, ubicado frente al recinto policial. Los golpes propinados por el agente policial al adolescente resultaron en una perforación del tímpano del oído derecho de éste.
El tercer caso, fallado el 25 de marzo de 2023, refiere a agresiones y torturas perpetradas por carabineros de la Primera Comisaría de Santiago. Según el relato de la sentencia, el día 31 de enero de 2020, los carabineros Gustavo José Andrés Ferrada Vásquez y Nicolás Andrés Neira Durán, detuvieron a R.P.F.S., procediendo a agredirlo con golpes de pie en su rostro, para luego golpearlo con el bastón de servicio que portaban.
“Luego -continúa el fallo- los acusados conducen a la víctima en dirección a la Primera Comisaría de Carabineros de Santiago, durante el trayecto, los acusados junto con los otros funcionarios comenzaron a doblarle los brazos a la víctima y Nicolás Andrés Neira Durán, lo asfixió, en forma reiterada y durante varios segundos, para, luego los acusados, estando ocultos tras un retén móvil que se encontraba en las cercanías de la Primera Comisaría de Carabineros de Santiago, tomarlo de los brazos y pies, balanceándolo y azotándolo contra un portón ubicado en calle Enrique Mac Iver antes de llegar a calle Santo Domingo. Producto de las agresiones sufridas, la víctima resultó con diversas lesiones, siendo una de ellas de carácter grave consistente en fractura de huesos nasales con desplazamiento”.
Créditos fotografía: Alberto Arellano
APREMIOS ILEGÍTIMOS
Desde la entrada en vigor de la Ley Nain Retamal, los tribunales han emitido veinte sentencias por apremios ilegítimos. En algunas de estas sentencias, los tribunales aplicaron rebajas de penas o absolvieron a los acusados debido a la nueva legislación.
El primer caso corresponde a una agresión sufrida por una mujer boliviana detenida por tráfico de drogas, la cual fue trasladada el 14 de septiembre de 2021 desde la comisaría de Pozo Almonte hasta la cárcel de Alto Hospicio en un vehículo de Gendarmería.
Durante, el trayecto, el gendarme Jonnathan Ramos Zúñiga, la agrede y somete a abuso sexual. En abril de 2023, la Justicia condena a este funcionario a una peña de tres años y un día. Sin embargo, en agosto de ese mismo año, luego de una audiencia de revisión de la condena por aplicación retroactiva de ley 21.560, se rebajó la pena a 818 días de presidio menor en su grado medio, sin pena sustitutiva.
La disminución en la sentencia obedece a que los cambios legales introducidos eliminaron como agravante el que una persona sea víctima de agresiones estando bajo custodia del Estado o sus agentes. “Este cambio legal no es acorde con los estándares internacionales de derechos humanos que obligan al estado en materia de tortura y apremios, pues las personas bajo custodia están en una situación de mayor vulnerabilidad. Debió mantenerse esa agravante”, indicó la académica Myrna Villegas.
Con un criterio diferente, el Tribunal Oral en lo Penal de Concepción falló el 22 de junio de 2023 contra el sargento del ejército Héctor Herrera Villa por disparar su escopeta de perdigones contra la pierna de una persona que trataba de esconderse entre unos edificios. En este caso, los jueces aplicaron una pena de 800 días de presidio, señalando que no procedía aplicar la Ley Nain Retamal, pues no hubo una agresión ilegítima por parte de la víctima hacia los uniformados, circunstancia atenuante en la nueva legislación. Literalmente, los jueces argumentaron que, para aplicar la ley 21.560, “resulta indispensable que medie la figura basal como es la existencia de una agresión ilegítima”.
Una decisión similar adoptó el 6° Tribunal Oral en lo Penal de Santiago que rechazó aplicar la Ley Nain Retamal en el caso del sargento Jaime Valenzuela, quien a las 15.30 del 19 de enero del año 2017 disparó con una escopeta Stopper a un joven de dieciséis años que estaba en las afueras de su casa, “sin cumplir con los protocolos institucionales que regulan el uso de tal elemento, y sin adoptar los resguardos necesarios y sin motivo que lo justificara”, según la sentencia.
En este caso, el tribunal desechó la aplicación de la ley 21.560 porque “para que opere esta norma, es necesario tal como se lee, que esas fuerzas indicadas realicen funciones de orden público y seguridad pública interior, situación que no fue acreditada en esta causa, es decir, que el acusado Valenzuela Baeza estuviese realizando funciones de este tipo, sino que, por el contrario, ha quedado claro al tribunal que el acusado y su patrulla, el día de los hechos, se encontraban abocados a la tarea de diligenciar órdenes judiciales (control de medidas cautelares y medidas de protección)”.
Para Myrna Villegas, la evidencia muestra que la ley 21.560, más que ayudar a combatir el crimen organizado, se está convirtiendo en un instrumento legal que facilita impunidad. “Creo que los jueces deben empezar a realizar un control de convencionalidad en sus fallos”, advirtió la académica. “Este tipo de normas está exponiendo más a la ciudadanía”, añadió.
Por su parte, la profesora e investigadora Alejandra Castillo opinó que “el problema basal de la tortura, los apremios y las vejaciones del artículo 255 del Código Penal, es un problema histórico de ausencia de baremos (una escala gradual) entre una conducta y otra”.
“El problema -ahondó Castillo- es que la tipificación de las conductas resulta confusa, pues el estándar de gravedad que deben satisfacerse entre una y otra conducta no resulta del todo claro ni en Chile ni en ninguna parte (…). Esto lo vimos especialmente en el contexto del estallido social, donde conductas similares eran consideradas en algunos casos apremios y en otros, torturas”.
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Con esta evidencia a la vista vamos a ver qué parlamentarios van a estar dispuestos a patrocinar la necesaria modificación de la mentada ley 21.560, más conocida como Ley Nain Retamal, de modo que deje de favorecer la impunidad de los agentes del Estado.
François RICHARD | 17.10.2024
Gracias, CIPER, por esta publicación.
¡Que vergüenza esta parodia de "justicia"!
