El día en que fue cuestionada la imparcialidad de la ministra Ángela Vivanco por el actual fiscal nacional económico

El actual fiscal nacional económico, Jorge Grunberg, pidió en 2019 la nulidad de dos resoluciones en que la ministra Angela Vivanco no se inhabilitó, pese a haber sido secretaria ejecutiva por varios años de uno de los contendientes. El autor de esta columna recorre la disputa judicial en la cual ella misma formó parte de la sala en que se vio la petición que la involucraba.

El 18 de diciembre de 2019 Jorge Grunberg, abogado particular en esa época y actual fiscal nacional económico, pidió la nulidad de dos resoluciones dictadas por la tercera sala de la Corte Suprema. Fundó esta solicitud excepcional en que “…esta parte ha tomado conocimiento acerca de hechos graves que dan cuenta de la inhabilidad de la Ministra Sra. Ángela Vivanco para conocer y fallar la presente causa (…) La inhabilidad en cuestión se configura a raíz de la relación regular y de larga data que la Ministra señora Vivanco sostuvo con ANATEL…”, dice Grunberg en su petición al máximo tribunal. Antes de ser nombrada  ministra, Ángela Vivanco fue durante 10 años abogada y secretaria ejecutiva de la Asociación Nacional de Televisión (ANATEL). En ese cargo representó los intereses de dicha asociación gremial, entre otros temas, en la negociación de las tarifas por el uso de derechos de propiedad intelectual con la Sociedad de Autores Audiovisuales, Guionistas y Dramaturgos (ATN).

El contexto de lo anterior fue una disputa judicial que comenzó en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) entre ANATEL y la Sociedad Chilena de Autores e Intérpretes Musicales (SCD) representada por Jorge Grunberg . ANATEL solicitó al TDLC que propusiera al Presidente de la República la dictación de normas legales o reglamentarias destinadas a crear y fomentar la competencia en las tarifas que se pagan por el uso de derechos de autor y propiedad intelectual. A esta petición se opuso, entre otros, la SCD.

El TDLC le dio la razón a la SCD y rechazó la petición de ANATEL la que interpuso un recurso de reclamación para que fuera la Corte Suprema la que dirimiera el pleito. EL TDLC declaró inadmisible la reclamación de ANATEL por considerar que su resolución no era de aquellas que la ley señala como reclamables ante la Corte Suprema. Por lo anterior ANATEL solicitó directamente al máximo tribunal a través de un recurso de hecho que dirimiera si era posible continuar o no la disputa. Esta petición fue conocida por la Corte Suprema en audiencias del 25 de octubre y el 11 de noviembre de 2019 y fue acogida, dándole la razón a ANATEL decidiendo que sí era procedente que la Corte conociera del recurso de reclamación. Lo anterior abrió la posibilidad de que el máximo tribunal le diera a ANATEL lo que le había negado el Tribunal de la Libre Competencia, esto es, que se solicitara al Presidente de la República la dictación de normas que aumentaran la competencia en el mercado de derechos de autor y propiedad intelectual.

Grunberg destaca en su solicitud de nulidad que la ministra Vivanco no sólo integró la sala sino que estuvo a cargo de la redacción del fallo.

La petición de nulidad de las resoluciones el actual fiscal nacional económico las fundó en que “…la Ministra Sra. Vivanco ejerció el cargo de Secretaria Ejecutiva de ANATEL durante más de 10 años, representándola, gestionando y defendiendo diversos intereses de la misma. Algunos directamente relacionados con la materia ventilada en estos autos (subrayado es del original)” indicando que en los propios antecedentes curriculares presentados al Senado para su nombramiento la ministra señaló que trabajó como abogada de ANATEL entre los años 2003 y 2014, esto es hasta 4 años antes de asumir como ministra de la Corte Suprema el 8 de agosto de 2018. Destaca que en el reporte de inhabilidades que se encuentra en el perfil de cada uno de los ministros de la Corte Suprema en la página web del  Poder Judicial, la ministra Vivanco omite su relación pasada con ANATEL. Grunberg pone énfasis en su presentación en el hecho que Vivanco no solo fue abogada sino que además secretaria ejecutiva de ANATEL, formando “…parte de su orgánica interna en un puesto clave para la toma de decisiones y la defensa de la Asociación Gremial…”. Afirma que en ejercicio de dicho cargo Vivanco representó en forma regular los intereses de ANATEL en diversas instancias como el Congreso Nacional a propósito de la tramitación de leyes y también ante el Tribunal Constitucional, promoviendo e identificándose con los intereses de ANATEL.

Para el actual fiscal nacional económico lo que resulta determinante para cuestionar la imparcialidad de la  ministra “…es que durante el tiempo en que la Sra. Vivanco ejerció el cargo de Secretario Ejecutivo de ANATEL tuvieron lugar negociaciones de tarifas por el uso de derechos intelectuales entre ANATEL y la entidad de gestión colectiva de derechos intelectuales denominada Sociedad de Autores Audiovisuales, Guionistas y Dramaturgos (“ATN”)”, que es el mismo tema que mediante su reclamación la ANATEL sometió a conocimiento de la Corte Suprema y en cuya resolución intervino la ministra, quien no informó de su estrecha relación previa con una de las partes y por la misma materia que como ministra decidió.

Concluye Grunberg afirmando que “resulta evidente que el desempeño de la Sra. Vivanco como Secretaria Ejecutiva de ANATEL por más de una década y su intervención en representación de dicha  asociación gremial en procesos de negociación de tarifas con entidades de gestión colectiva de derechos intelectuales, afectan de manera objetiva su imparcialidad para actuar en calidad de Ministra de esta Excma. Corte en la resolución de cualquier asunto vinculado al expediente de recomendación normativa de autos, como lo es el presente recurso de hecho, menoscabando el derecho a un debido proceso y a un procedimiento racional y justo que le asiste a la SCD” (las negritas y el subrayado son del original).

La Corte Suprema con fecha 24.12.2019 rechazó la solicitud de nulidad presentada por Jorge Grunberg en sala que fue integrada por la propia ministra Ángela Vivanco Martínez.

Por lo anterior, la Corte Suprema conoció del recurso de reclamación interpuesto por ANATEL el que fue rechazado con fecha 10 de septiembre de 2020, dándole la razón a la SCD representada por Jorge Grunberg y a otras organizaciones que representan a titulares de derechos de autor. La decisión fue tomada por la mayoría conformada por tres ministros del máximo tribunal. Uno de los dos ministros que integraron la minoría que estuvo por acoger la reclamación de ANATEL fue la ministra Ángela Vivanco Martínez, quien pese a todo lo anterior volvió a integrar la sala que conoció de la reclamación de quien fue su empleador por 10 años, y a quien representó justamente en la materia que ahora resolvió como ministra dándole su voto.

Si los hechos por los cuales hoy la ministra Vivanco está siendo investigada resultan ciertos, revelarán que ejerció su cargo prescindiendo de la característica esencial e imprescindible en un juez que es la imparcialidad. Esta consiste en la indiferencia del juzgador ante el resultado del juicio o, dicho de otra forma, la falta de toma de posición del juez antes de escuchar los argumentos de las partes. De esto carecía la ministra en el caso promovido por Grunberg.

Hay, al menos, dos aspecto graves en la resolución de la Corte Suprema que rechazó la anulación de las audiencias pedidas por Jorge Grunberg. La primera es que la ministra fue parte de la sala que resolvió lo pedido. Ella resolvió sobre su propia imparcialidad. En segundo lugar, hay que entender que este litigio no se trata de un caso particular de una persona en contra de otra en la que aquella alega tener un derecho. Aquí ANATEL solicitó a la Corte Suprema que sugiriera al Presidente de la República la dictación de normas generales que aumenten la competencia en el mercado de los derechos de autor y de propiedad intelectual. En ese asunto de lege ferenda, de cómo debiera perfeccionarse la regulación vigente, la ministra Vivanco tenía hace largo tiempo una posición tomada y pública, por ende manifiestamente no era imparcial. Al rechazar la anulación de las audiencias en que había participado la ministra, no sólo ella sino los cuatro ministros que integraron la tercera sala permitieron que Vivanco interviniera en el debate y la resolución del caso, manifestando también ellos su falta de sensibilidad ante la característica esencial de un tribunal: la imparcialidad.