El debate en torno a los crímenes de lesa humanidad a cinco años del “estallido”

En uno de los chats del Caso Hermosilla el abogado intercambia mensajes con el entonces hoy ministro de la Corte Suprema, Jean Pierre Matus, en que en un tono despectivo se refieren a Juan Pablo Mañalich, quien debatía públicamente sobre la responsabilidad política en las violaciones a los derechos humanos cometidas durante el estallido social. El aludido, en esta columna señala que “esas comunicaciones hacen posible advertir la magnitud de la preocupación que aparentemente existía en el entorno inmediato del entonces Ministro del Interior en cuanto al riesgo de que llegara a activarse una persecución penal por presuntos crímenes de lesa humanidad”.

Hacia fines de 2019, CIPER fue sede de un intercambio polémico entre el profesor Antonio Bascuñán Rodríguez y yo acerca de si, en atención a la violencia desplegada por las fuerzas policiales y, en menor medida, militares en el marco del enfrentamiento de la grave crisis de orden público asociada a las masivas manifestaciones —algunas muy violentas— que se desarrollaron a contar del 18 de octubre de ese año, podía llegar a tener sustento la imputación de hechos constitutivos de crímenes de lesa humanidad, tanto respecto de los altos mandos de Carabineros de Chile como respecto las máximas autoridades políticas del gobierno encabezado por Sebastián Piñera.

Ese intercambio giró en torno a un conjunto de controversias relativas a cómo debían ser interpretados determinados artículos de la Ley 20.357, en lo tocante a la tipificación y penalización de los crímenes de lesa humanidad, pero también en cuanto a las condiciones que tendrían que satisfacerse para que autoridades militares o civiles pudieran llegar a ser penalmente responsabilizadas por tales crímenes. Un aspecto central del debate concernía a las similitudes y diferencias que cabía reconocer, a ese respecto, entre la regulación plasmada en la ley chilena, por un lado, y las reglas del Estatuto de Roma, por otro. Esto último dio pie a que, al presentar mis argumentos en la polémica con Bascuñán, también me hiciera cargo de algunos de los planteamientos esgrimidos por el profesor Kai Ambos, uno de los mayores expertos mundiales en el campo del derecho penal internacional, en el informe en derecho que él había emitido a solicitud de la defensa del ex ministro de Interior, Andrés Chadwick, para intentar desvirtuar la acusación constitucional dirigida en su contra.

Esto último ha llegado a ser de interés para la opinión pública en virtud de la reciente revelación de algunas comunicaciones mantenidas entre quien fuera el abogado defensor del exministro Chadwick, Luis Hermosilla, y el entonces profesor Jean Pierre Matus, a propósito de la investigación penal abierta contra el primero y que ha quedado recientemente formalizada. Aquí simplemente me interesa apuntar que, respecto de cómo llegó a materializarse el encargo del informe en derecho al profesor Ambos, esas comunicaciones hacen posible advertir la magnitud de la preocupación que aparentemente existía en el entorno inmediato del entonces ministro del Interior en cuanto al riesgo de que llegara a activarse una persecución penal por presuntos crímenes de lesa humanidad.

Esa preocupación parece haber quedado considerablemente alivianada a consecuencia de la carta remitida el 3 de diciembre de 2021 desde la Oficina del Fiscal de la Corte Penal Internacional (CPI), en respuesta a una comunicación por la cual, en junio del mismo año, la Comisión Chilena de Derechos Humanos había puesto en antecedentes a la Fiscalía de la CPI acerca de la posible perpetración de crímenes de lesa humanidad. El alivio quedó expresado en un comunicado de prensa que apareció publicado en la página web del Ministerio de Relaciones Exteriores, el 8 de diciembre de 2021, que anunciaba que la Oficina del Fiscal de la CPI había “notificado al Estado de Chile su decisión de no iniciar un examen preliminar respecto de las alegaciones formuladas sobre los hechos que tuvieron lugar en el marco de las protestas que ocurrieron en Chile en 2019”. Tal como fue observado, dos días después, por la profesora Catalina Fernández en una columna publicada por CIPER el comunicado ministerial no daba cuenta, en lo absoluto, de las razones esgrimidas desde la Oficina del Fiscal de la CPI para haber adoptado tal decisión.

Es extraordinariamente importante reparar en el tenor de la muy cuidadosa explicación ofrecida en esa carta para desestimar la apertura de un examen preliminar de la situación de Chile por parte de la Fiscalía de la CPI. Pues, respecto de las condiciones que necesitaban cumplirse para que estuviéramos ante la perpetración de crímenes de lesa humanidad, en nuestra conversación pública siguen rondando muchos y graves malentendidos, también en lo relativo a las diferencias que existen entre nuestra legislación interna, que es la inmediatamente aplicable por tribunales chilenos, y el Estatuto de Roma, que fija el derecho aplicable por la CPI.

Una lectura atenta de la carta remitida desde la Oficina del Fiscal de la CPI hace posible advertir cuán perjudicial ha sido que, en el debate público chileno, el problema de la sistematicidad se haya convertido en un auténtico fetiche jurídico, a partir de las muy desafortunadas y erráticas declaraciones tempranamente vertidas por el entonces director del INDH, Sergio Micco. Son dos razones las que en esa carta se esgrimían para concluir que “no hay base para proceder en este momento”, a pesar de que tal determinación podría “ser reconsiderada a la luz de nuevos hechos o nueva información”.

Por un lado, la Oficina del Fiscal de la CPI observaba que los diversos antecedentes considerados parecían arrojar “una sustancial duda sobre la afirmación de que los supuestos actos que forman parte de un ataque dirigido contra la población civil se cometieron de conformidad con o en promoción de una política estatal u organizada”. Esto equivale a decir que el llamado “elemento político” exigido por la tipificación de los crímenes de lesa humanidad no podía estimarse, provisionalmente, satisfecho.

Por otro lado, a juicio de dicha oficina también tenía relevancia el reconocimiento de que, “aunque con cierta demora”, las autoridades chilenas habían “emprendido una serie de pasos destinados a prevenir la nueva ocurrencia de una mayor violencia y abusos”, promoviendo así “la rendición de cuentas por las violaciones y delitos”. La consecuencia de esto último es que, dada la disposición manifestada por el Estado de Chile para adoptar medidas de prevención y, paralelamente, activar investigaciones eventualmente conducentes a la persecución penal de los responsables de los delitos perpetrados, no se habrían visto satisfechas las condiciones necesarias para que la CPI pudiera activar su jurisdicción “complementaria”. Pues, de acuerdo con el art. 17, letra a), del Estado de Roma, un caso es inadmisible para ser conocido por la CPI cuando es actualmente objeto de investigación o persecución por parte de las instituciones de un Estado con jurisdicción para ello, a menos que ese Estado muestre no tener la voluntad o la capacidad para que sea llevada genuinamente adelante tal investigación o persecución.

Lo que no debería ser pasado por alto, sin embargo, es que, inmediatamente antes de entrar en el análisis de si se satisfacía o no el ya mencionado “elemento político”, en la misma carta se afirmaba que los antecedentes considerados hasta ese momento parecían suficientes para entender satisfecho aquello que la doctrina suele denominar el “elemento contextual” que se extrae de la definición de los crímenes de lesa humanidad. En efecto, tras observar que “estos actos subyacentes parecen haber sido cometidos como parte de un «curso de conducta» contra la población civil, en el sentido del artículo 7, apartado 2, del Estatuto”, se nos dice que “los actos supuestamente cometidos no parecen ser un mero conjunto de actos aleatorios o incidentes aislados”, sino que “revelan un patrón consistente de uso excesivo de la fuerza por parte de los miembros de las fuerzas de seguridad chilenas”, agregándose “que la comisión de los actos subyacentes fue de naturaleza generalizada, en términos de su propagación geográfica, intensidad y escala”.

De lo anterior se sigue, a juicio de la Oficina del Fiscal de la CPI, los antecedentes disponibles hasta esa fecha eran suficientes para reconocer, provisionalmente, carácter generalizado al ataque desplegado contra la población civil. Esto es crucial, dado que, al igual como sucede bajo la ley chilena, bajo el Estatuto de Roma es suficiente que el ataque contra la población civil sea generalizado, aun cuando no sea sistemático, para que los actos que lo conforman puedan ser constitutivos de crímenes de lesa humanidad, en la medida en que, se cumpla, adicionalmente, el ya aludido “elemento político”. Pero aún más importante, para lo que aquí interesa, es que, en opinión de la Oficina del Fiscal de la CPI, los actos que, en la situación chilena, conformaban el ataque parecieran insertares en un “curso de conducta”, revelando un “patrón consistente”. Pues precisamente en esto consiste que el ataque en cuestión pueda ser considerado “sistemático”. Y precisamente en este punto hay que notar que, bajo la ley chilena, el término “sistemático” se encuentra definido de manera aún menos exigente. Según el art. 2º, letra b), de la Ley 20.357, para que estemos ante un ataque sistemático, basta con que se trate de “una serie de actos sucesivos que se extienden por un cierto período de tiempo y que afectan o son dirigidos a un número considerable de personas”. Esto vuelve claro, en mi opinión, que los actos que la Oficina del Fiscal de la CPI entendió como constitutivos de un “patrón de conducta” no reducible a “un mero conjunto de actos aleatorios o incidentes aislados” conformaban un ataque que, bajo la legislación chilena, no sólo fue generalizado, sino también sistemático.

Según lo ya dicho, esto último ciertamente no basta para que pudiera afirmarse que, a contar del 18 de octubre de 2019, en Chile fueron perpetrados crímenes de lesa humanidad. Para ello sería necesario establecer, además, que el ataque generalizado o sistemático respondió a “una política del Estado o de sus agentes”, como lo exige la ley chilena. Y es respecto del cumplimiento de ese requisito que la Oficina del Fiscal de la CPI sostuvo en su carta que los antecedentes disponibles hasta ese momento arrojaban una “sustancial duda”. Para eventualmente lograr despejar esa duda, en una dirección u otra, el único camino institucionalmente disponible consiste en el desarrollo de una investigación como la que ha llevado adelante el Ministerio Público, y que en esa misma carta se invocaba como un antecedente de peso para explicar por qué no era procedente una activación de la jurisdicción de la CPI, de acuerdo con el principio de complementariedad.

Son muchas, y comprensibles, las dificultades que una investigación por presuntos crímenes de lesa humanidad inexorablemente ha de enfrentar. En nuestro contexto inmediato, una de esas dificultades está dada por el impacto que una imputación semejante, dirigida entre otros contra altos funcionarios policiales, pudiera tener en los esfuerzos que actualmente pone en marcha el Estado por controlar la crisis de seguridad pública que amenaza nuestra convivencia. Sin embargo, me parece oportuno concluir destacando otra dificultad. A mi juicio, buena parte de la resistencia que en ciertos circuitos despierta la mera sugerencia de que, con ocasión de los acontecimientos del “estallido”, en Chile hayan sido perpetrados delitos que pudieran llegar a ser constitutivos de crímenes de lesa humanidad se funda en una convicción tan errada como peligrosa, a saber: que lo que llamamos “crímenes de lesa humanidad” son agravios que sólo pueden tener lugar cuando ha quedado plenamente suprimido el Estado de derecho, tal como ello sucedió durante la dictadura de Pinochet. Irónicamente, esa convicción puede propiciar que, quizá en un futuro no demasiado lejano, un día nos despertemos viviendo bajo una nueva dictadura.