Sufragio, extranjeros y sanciones

Ya la Constitución de 1925 permitía el derecho a voto de extranjeros avecindados en Chile que cumpliesen ciertos requisitos. Un encendido debate parlamentario revisa en estos días si acaso tal atribución es o no obligatoria y, por lo tanto, factible de una sanción por no cumplimiento. En columna para CIPER, un ex ministro del Tribunal Constitucional analiza las posturas en discusión.

Hay debates que revelan por qué es que no hemos salido del atolladero constitucional. Una solicitud técnica del Servel para extender a dos días las próximas votaciones de octubre (en las que se elegirán gobernadores y consejeros regionales, y alcaldes y concejales municipales) termina en el debilitamiento del consenso sobre el voto obligatorio de todos, no importando su condición socioeconómica ni lugar de nacimiento. Veamos el caso de los extranjeros y su derecho de sufragio, que en estos días ha encendido particularmente la discusión.

El dilema abierto por el proyecto de ley, y eventual veto, sobre la posibilidad de no sancionar a los extranjeros por no votar supone dos tesis. La postura que defiende la exclusión de sanción se basa en que: (i) la reforma que restituyó el voto obligatorio (L. 21.524)  permite que la LOC señale «los electores que estarán exentos» de multas o sanciones (art. 15); y (ii) que para los extranjeros el voto es voluntario («podrán ejercer el derecho de sufragio», art. 14). La otra tesis es muy simple: en Chile el voto es obligatorio (art. 15) para todas las elecciones populares (salvo primarias), respecto de todos los que cumplen los requisitos constitucionales, nacionales (art. 13 ) o extranjeros (art. 14).

Identificaré razones por las cuales no es razonable la primera tesis, y que por lo tanto eliminar la multa por no votar a aquellos extranjeros residentes en Chile que cumplen con los requisitos constitucionales para participar de las próximas elecciones vulnera lo dispuesto en la propia Constitución. 

•la idea de voto voluntario sostenido en la expresión «podrán» es previa a la reintroducción del voto obligatorio en enero de 2023, y anterior a la incorporación de la inscripción automática. Esa facultad era para inscribirse, pero, una vez inscrito, fue obligatorio un tiempo (voluntario entre el 2010 hasta la segunda vuelta presidencial de 2021, y obligatorio ya en dos plebiscitos: 2022 y 2023). Esa norma no fue cambiada, pero reformas posteriores implicaron un método para inscribir a todos los extranjeros avecindados en Chile y que ya hayan votado obligatoriamente en dos elecciones, aunque mandado directamente por la Constitución. Hoy es norma habilitante de requisitos.

•el derecho de sufragio de los extranjeros puede ser ejercido «en los casos y formas que determine la ley». Un caso no es una condición. So pretexto de considerar casos, se está regulando la condición de extranjero, algo que la Constitución no lo deriva a la ley. Y el tipo de casos están en la propia Constitución: «Obligación por enfermedad, ausencia del país, encontrarse el día del plebiscito en un lugar situado a más de doscientos kilómetros de aquel en que se encontrare registrado su domicilio electoral o por otro impedimento grave, debidamente comprobado ante el juez competente» (art. 160).

Por el contrario, para los extranjeros es obligatorio votar cuando cumplan tres requisitos constitucionales, y esos son los siguientes: deben estar avecindados en Chile por más de cinco años, tener más de 18 años de edad, y no haber sido condenado a pena aflictiva (art. 14). Entonces, el único requisito adicional que tienen es el avecindamiento. No obstante, la Constitución distingue la ciudadanía activa de la pasiva. Los ciudadanos chilenos tienen ambas. En cambio, los extranjeros solo pueden optar a cargos de elección popular «sólo después de cinco años de estar en posesión de sus cartas de nacionalización».

El sistema es complementado por una ley de inscripciones electorales (DFL 5/2017/Interior), que establece que el SERVEL tiene acceso directo y permanente a los datos electorales de todas las personas registradas en el Servicio de Registro Civil e Identificación y al Registro de Extranjeros Avecindados del Departamento de Extranjería (art.9). La Policía de Investigaciones debe proporcionar la información del avecindamiento (art. 9). Y el avecindamiento, nos indica la Ley de Migración y Extranjería, (L.21.325 de 2022), que «para efectos de ejercer el derecho de sufragio de acuerdo a lo señalado por el artículo 14 de la Constitución Política de la República, el avecindamiento se contabilizará desde que el extranjero obtiene un permiso de residencia temporal.»

En consecuencia, no todo extranjero tiene derecho de sufragio sino que solo aquellos avecindados en Chile por más de 5 años contados desde la obtención de su permiso de residencia temporal. Esta modalidad no había generado problema, y se introdujo para elecciones locales en la Constitución de 1925 (art. 104 C. de 1925). Se estableció un deber de residencia que hoy entendemos como avecindamiento. Para tener derecho de sufragio pleno, se le exige nacionalizarse y poder ser candidato (art. 14 CPR).
 
 

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Sabemos que la democracia contiene en su seno un mandato igualitario que supone la ampliación del electorado eliminando antiguas exclusiones (sexo, propiedades, educación, capacidades, nacionalidad, edad, etc.). Su correlato es que, reconocida tal circunstancia, si el voto es obligatorio sus consecuencias también deben serlo. Sería arbitrario privilegiar a los extranjeros, eliminando su sanción por no votar, con lo cual se adiciona un agravio respecto de las cargas públicas personales (STC 2324).

A lo largo de su historia, el Tribunal Constitucional, ha protegido diversos bienes jurídicos en materia electoral mediante declaraciones de constitucionalidad o inconstitucionalidad: elecciones bajo control del TRICEL (STC 33); con oportunidades de difusión de ideas incluyendo la franja televisiva gratuita (STC 56- 2487); ampliando el derecho de sufragio frente a impedimentos (STC 745 en caso de voto asistido a discapacitados); declarando la constitucionalidad de las cuotas de género (STC 2777); declarando la inconstitucionalidad de facultades para el Servel para depurar el padrón electoral (STC 2446); definiendo que no se puede alterar el requisito constitucional de avecindamientos con criterios o categorías migratorias que interrumpan la contabilidad del plazo de avecindamiento (STC 9930).

Ahora tendrá un nuevo desafío frente al riesgo que se elimine a una cohorte o categoría de personas del deber de sufragar y de arriesgar sanciones equivalentes por no hacerlo, sin que parezca razón alguna que diferencie al chileno del extranjero en este caso.