Gaza ante el derecho internacional – Parte I

El asalto de Israel a Gaza, en respuesta al ataque de Hamas perpetrado el 7 de octubre de 2023, ha gatillado una serie de procedimientos judiciales internacionales que hasta ahora ocupan a diferentes organismos y representaciones de Estado. «No es claro cómo se resolverán estos procedimientos, ni cómo es que las vías diplomáticas y políticas que se han intentado ayudarán a destrabar uno de los conflictos internacionales más largos que el sistema jurídico de la posguerra es aún incapaz de resolver», describe en columna para CIPER un doctor en Derecho. La que sigue es una detallada exposición sobre los mecanismos en desarrollo ante tribunales internacionales contra Israel; en particular, el caso que Sudáfrica presentó ante la Corte Internacional de Justicia y la investigación por crímenes de guerra y de lesa humanidad abierta por el Fiscal de la Corte Penal Internacional.

En septiembre del año pasado, el Secretario General de las Naciones Unidas, Antonio Gutérres, pronunció ante la Asamblea General un discurso en el que advirtió que el sistema jurídico internacional existente desde fines de la Segunda Guerra Mundial necesita cambiar. Dijo en esa ocasión:

Un mundo multipolar necesita instituciones multilaterales fuertes y eficaces. Sin embargo, la gobernanza mundial está estancada en el tiempo. Basta mirar al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas y el sistema de Bretton Woods: reflejan las realidades políticas y económicas de 1945, cuando muchos de los países presentes en esta Sala de Asambleas estaban aún bajo dominación colonial. El mundo ha cambiado; nuestras instituciones no.

[…] Es hora de renovar las instituciones multilaterales basándonos en las realidades económicas y políticas del siglo XXI, enraizadas en la equidad, la solidaridad y la universalidad, y ancladas en los principios de la Carta de las Naciones Unidas y el derecho internacional. Esto significa reformar el Consejo de Seguridad en consonancia con el mundo actual.

[…] No me hago ilusiones. Las reformas son una cuestión de poder. Sé que hay muchos intereses y agendas contrapuestos. Pero la alternativa a la reforma no es el statu quo; la alternativa a la reforma es una mayor fragmentación. Es reforma o ruptura.

Casi tres semanas después, Hamas vulneró lo que se creía era el imbatible sistema de defensa israelí, atacando a civiles y militares, causando la muerte de más de 1200 personas y tomando como rehenes a otras casi 250. Han pasado nueve meses de ese fatídico 7 de octubre de 2023, y la respuesta de Israel ha dejado un saldo de muerte y destrucción sin precedentes. Entre el momento de escribir esta columna y su publicación, de seguro el número de muertos, heridos y desplazados será más alto. Y, todo indica, seguirá creciendo.

El asalto de Israel a Gaza ha puesto al centro de la discusión el rol del derecho internacional. Un caso ante la Corte Internacional de Justicia, una investigación abierta ante la Corte Penal Internacional, resoluciones de la Asamblea General, el Consejo de Seguridad y el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas son algunas de las actuaciones más relevantes en que el derecho internacional interviene en este conflicto [ver más en CIPER-Opinión: «Derecho Internacional y catástrofe humanitaria en Gaza»]. En esta columna —dividida en dos entregas— intento explicar de manera sencilla algunos de los imbricados procedimientos que se han llevado adelante ante distintos órganos y que seguirán vigentes por un tiempo. En esta primera parte me enfoco en los procedimientos judiciales; esto es, los mecanismos seguidos ante tribunales internacionales. En particular, reviso el caso que Sudáfrica presentó ante la Corte Internacional de Justicia y la investigación por crímenes de guerra y de lesa humanidad abierta por el Fiscal de la Corte Penal Internacional. 

¿GENOCIDIO? LA DEMANDA DE SUDÁFRICA ANTE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA

A fines de diciembre de 2023, Sudáfrica presentó una demanda ante la Corte Internacional de Justicia (CIJ) acusando a Israel de violar la Convención contra del Genocidio de 1948, uno de los tratados internacionales más importantes elaborados tras el término de la Segunda Guerra Mundial. La CIJ es el tribunal más importante de las Naciones Unidas, y ante ella solo comparecen Estados, no personas. Tanto Sudáfrica como Israel son Estados parte de la Convención y, como el genocidio es un crimen que violenta la conciencia jurídica universal, su prevención y castigo interesa a todos los Estados, estén o no directamente involucrados en los actos en cuestión. Esa es la razón por la que Sudáfrica, ubicada a miles de kilómetros de Palestina, puede jurídicamente reclamar interés en este caso (o, como hizo Gambia hace algunos años, cuando denunció ante la misma Corte los actos genocidas cometidos por Myanmar en contra de la población rohinyá).

La idea de «conciencia universal» es importante, y se manifiesta en otro aspecto clave de este caso: no solo la demanda fue presentada por Sudáfrica, sino además otros Estados —como Chile, España, Libia, México, Nicaragua y Palestina— han declarado su intención de intervenir (o, de hecho, ya han intervenido formalmente) en apoyo de la demanda de Sudáfrica; dado que, como he explicado, la prevención y sanción del genocidio es una obligación erga omnes (es decir, que compete a todos los Estados). Para ilustrar este punto, pueden considerarse los casos sobre disputas limítrofes entre Perú y Chile o Bolivia y Chile; esencialmente, disputas entre dos Estados que mantienen desacuerdos sobre sus fronteras, y, por lo tanto, que no interesan a toda la comunidad internacional; por lo cual no participan en ellas terceros Estados. Una disputa limítrofe es primariamente bilateral, no universal.

El caso de Sudáfrica contra Israel, en cambio, trata no solo de un tema de alcance universal, como es el genocidio, sino de uno especialmente difícil desde el punto de vista probatorio: para ser acreditado, el genocidio requiere de aquello que la CIJ denomina «dolo especial»; esto es, un tipo de intención que va más allá del propósito «ordinario» de matar a otro (este es el dolo «general» del homicidio). Para ser responsable de genocidio, el perpetrador debe matar (o cometer alguna otra acción) «con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal», según lo dispone la Convención Contra el Genocidio (art. 2). Este estándar probatorio es difícil de alcanzar, pues debe acreditarse que tanto las autoridades del Estado acusado —en este caso, Israel—, como quienes perpetran actos sancionados bajo la Convención —por ejemplo, un militar desplegado en la Franja de Gaza— no solo cometen matanzas, lesión grave a la integridad física o mental, o sometimiento a condiciones de existencia que acarreen la destrucción física de una población, sino que además lo hacen con el dolo especial de querer «destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso»; en este caso, los palestinos.

En su jurisprudencia, la CIJ ha sido particularmente celosa en resguardar este estándar probatorio, como muestra el caso de Bosnia-Herzegovina vs. Serbia, decidido en 2007, en el cual la CIJ determinó que Serbia había violado su obligación de prevenir y sancionar actos de genocidio únicamente en la matanza de Srebrenica, pero no en otros hechos alegados por Bosnia.

La decisión sobre el fondo del caso presentado por Sudáfrica tomará años en llegar (si tomamos como parámetro Bosnia vs. Serbia, pasaron catorce años entre la demanda y el fallo definitivo de la CIJ.) Por ello, Sudáfrica presentó a la Corte una solicitud de medidas cautelares; esto es, pidió que, antes de pronunciarse sobre el fondo, la CIJ adoptara una serie de medidas considerando el riesgo de daño irreparable a los derechos de la población palestina protegidos por la Convención contra el Genocidio. A fines de enero de 2024, la CIJ acogió parcialmente la solicitud de Sudáfrica y ordenó a Israel lo siguiente: adoptar todas las medidas necesarias para prevenir actos sancionados bajo la Convención; «prevenir y sancionar la incitación pública y directa a la comisión de genocidio respecto de miembros de la población palestina en la Franja de Gaza»; y asegurar la provisión de ayuda humanitaria. Con todo, la Corte no acogió la solicitud de Sudáfrica de ordenar el cese de las hostilidades por parte de Israel.

A comienzos de marzo de 2024, y dado el agravamiento de la situación humanitaria en Gaza, Sudáfrica pidió al tribunal nuevas medidas urgentes. En respuesta, la CIJ constató que «las catastróficas condiciones de vida de los palestinos en la Franja de Gaza se han deteriorado aún más, en particular en vista de la privación prolongada y generalizada de alimentos y otras necesidades básicas» y que «los palestinos de Gaza ya no se enfrentan únicamente al riesgo de hambruna […] sino que la hambruna ya se ha instalando». La CIJ reiteró las medidas ordenadas en enero (que Israel evidentemente no había cumplido); la provisión de ayuda humanitaria, en colaboración con las Naciones Unidas; y la prevención de actos genocidas por parte del ejército de Israel. La votación fue casi unánime, con el único voto en contra del juez ad-hoc israelí, quien solo votó a favor de la provisión de ayuda humanitaria, pero rechazó todas las demás medidas dictadas por la Corte.
 
 

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Durante las semanas y meses siguientes, la situación en Gaza siguió empeorando. Más matanzas, más desplazados, más crímenes de guerra, hambruna, y rehenes aún en manos de Hamas. Ante el inminente asalto a Rafah, donde la población palestina se apiñaba para intentar escapar de los incesantes e «indiscriminados» bombardeos israelíes —según había apuntado hacía meses el presidente de los Estados Unidos—, Sudáfrica nuevamente acudió a la CIJ. A fines de mayo, y en vista del empeoramiento de las condiciones de vida en Rafah, la Corte ordenó a Israel «detener inmediatamente su ofensiva militar, y cualquier otra acción en la gobernación de Rafah, que pueda infligir al grupo palestino de Gaza condiciones de vida que puedan provocar su destrucción física total o parcial». La redacción (en inglés) de la orden generó una discusión sobre si acaso la Corte había ordenado el cese de las operaciones militares en su totalidad (como uno de los jueces de la Corte y varios especialistas y medios de comunicación entendieron), o si, según otros (incluidos una jueza y el juez ad-hoc israelí, así como el propio Ministerio de Asuntos Exteriores de Israel) la CIJ solo ordenaba a Israel restringir operaciones que provocaran la «destrucción física total o parcial» de los palestinos, permitiendo todo lo demás.

La disputa radicaba en la ubicación de la segunda coma de la frase, por si esta acaso modificaba o no la primera parte de la cláusula.

La discusión sobre la manera en que la Corte redactó la orden cobró relevancia cuando, tan solo dos días después, Israel atacó un campo de refugiados en Rafah, incendiándolo y matando a 45 palestinos. Las imágenes de ese ataque, con personas quemadas vivas, gritos de pánico entre los refugiados y un padre sosteniendo a su hijo decapitado, fueron repudiadas a nivel global; desde el presidente de Francia, Emmanuel Macron, y la Ministra de Relaciones Exteriores de Alemania, Annalena Baerbock (quien advirtió que Israel debía obedecer la orden de la CIJ y respetar el derecho internacional humanitario); hasta el jefe de Política Internacional de la Unión Europea, Josep Borrell (quien señaló que estos ataques debían «cesar inmediatamente», al igual que la Ministra de Asuntos Exteriores de Canadá, Mélanie Joly). El primer ministro de Israel, Benjamin Netanyahu, contestó que el ataque al campo de refugiados había sido un «un trágico accidente» y que sería investigado. Hasta ahora no se conocen resultados de esa investigación.

El caso ante la CIJ sigue su curso, al igual que el asalto de Israel a Gaza, con un saldo de muertos, heridos, y desplazados que solo crece. Para el fallo de fondo, si acaso Israel es responsable internacionalmente por violar la Convención contra el Genocidio pasarán años.

¿CRIMINALES DE GUERRA? LA INVESTIGACIÓN ANTE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL

En mayo pasado, el Fiscal de la Corte Penal Internacional (CPI), Karim Khan, anunció que había solicitado a la Corte Penal ordenar el arresto de tres líderes de Hamas y dos autoridades del Estado de Israel, incluyendo su primer ministro, como responsables por crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad.

Al igual que la CIJ, la CPI está ubicada en La Haya, pero es un tribunal separado y diferente de la CIJ. La Corte Penal Internacional tiene competencia para enjuiciar a personas, no Estados. Quienes comparecen ante la CPI lo hacen por su responsabilidad penal individual por cometer alguno de los crímenes internacionales contemplados en el Estatuto de Roma. La CIJ, en cambio, busca determinar la responsabilidad internacional de los Estados —en este caso Israel, como posible responsable de genocidio en Gaza; o, antes, Chile o Perú, en los casos de disputas fronterizas—, pero no sanciona a personas. En derecho, la responsabilidad penal es esencialmente personal; tanto a nivel internacional, como del derecho doméstico (por ello, si usted tiene una deuda civil y muere, sus herederos deben responder por esa deuda; si usted, en cambio, ha cometido un delito penal, sus herederos no responderán por el delito que usted cometió; su responsabilidad penal se extingue con la muerte, no así su responsabilidad civil). Ante la CPI, no es, entonces, el Estado de Israel cuya conducta es examinada, sino la de personas individualmente consideradas.

La solicitud del Fiscal de la CPI remeció las aguas políticas, diplomáticas y jurídicas por varias razones. En general, una de las críticas más serias que la Corte Penal ha recibido es que durante demasiado tiempo su foco ha sido África y personas de ese continente, replicando las prácticas coloniales que le achacan no sin razón al desarrollo del derecho internacional: un tribunal internacional apoyado por países de Occidente, preocupado de investigar y castigar a «otros» (especialmente, a líderes provenientes del Tercer Mundo). Esto cambió en marzo de 2023, cuando la Corte Penal decretó órdenes de arresto en contra del presidente de Rusia, Vladimir Putin, una medida que fue celebrada por Occidente, partiendo por el presidente de los Estados Unidos, Joe Biden.

La reacción de Biden, sin embargo, contrasta con su respuesta ante la solicitud del Fiscal Khan en este caso: Biden calificó la acción del Fiscal como «indignante», reiterando que Estados Unidos «siempre» apoyaría a Israel ante las amenazas a su seguridad, y que no había equivalencia entre Israel y Hamas. Lo cierto es que la solicitud de arresto no dice relación con si hay o no equivalencia entre Israel y Hamas, pues lo que compete a la CPI es la comisión de crímenes de guerra o de lesa humanidad, independientemente de si los responsables lideran un Estado, forman parte de un grupo terrorista o de un club de deportes.

A la fecha de escribir esta columna —comienzos de julio 2024—, la CPI aún no ha decidido sobre la solicitud de órdenes de arresto. Sin embargo, la mera solicitud ha generado respuestas de parte de algunos Estados, incluidos algunos que proveen armas y apoyan incondicionalmente a Israel, como es el caso de Alemania, cuyo Canciller señaló que no desobedecería una orden emitida por la CPI. De modo similar, el gobierno francés respondió a la solicitud de Khan, indicando que apoyaba a la Corte Penal y la lucha contra la impunidad «en todas las situaciones», dando a entender que no haría excepción en este caso. Mucho antes de la solicitud de órdenes de arresto, Chile y México habían referido la situación en Gaza a la Corte Penal, en un acto de simbolismo diplomático —dado que la Corte ya tenía abierta la investigación— que indicaba la voluntad de apoyar su trabajo.

Una consecuencia relevante del procedimiento ante la CPI es que restringe severamente la posibilidad de las personas acusadas de salir de su país, dado que los Estados signatarios del Estatuto de Roma —más de 120— tienen la obligación de implementar las órdenes de arresto emitidas por la Corte. Como muestra este mapa: toda América Latina, buena parte de África, Europa Occidental y Central, Australia, Nueva Zelanda y Japón son algunos de los destinos que los acusados por cometer crímenes internacionales estarían obligados a evitar. Junto con ello, desde luego, el estigma de ser acusados como responsables de los delitos más graves que conoce la humanidad, con la consecuente pérdida de liderazgo y el mayor aislamiento internacional que conlleva.
 
 

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El asalto de Israel a Gaza, en respuesta al ataque de Hamas perpetrado el 7 de octubre de 2023, ha gatillado una serie de procedimientos judiciales internacionales. No es claro cómo se resolverán estos procedimientos, sino además cómo es que las vías diplomáticas y políticas que se han intentado ayudarán a destrabar uno de los conflictos internacionales más largos que el sistema jurídico de la posguerra es aún incapaz de resolver. En una próxima entrega, me enfocaré en esos aspectos, diplomáticos y políticos, revisando el rol del Consejo de Derechos Humanos, la Asamblea General y el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas.