Sobre el Derecho Real de Conservación (DRC): aclaraciones necesarias

En respuesta a una columna previa en CIPER-Opinión, el director ejecutivo del Centro de Derecho de Conservación, comparte conceptos que a su juicio descartan que la legislación del derecho real de conservación sea causa o agrave la crisis regulatoria de los proyectos inmobiliarios rurales.

La reciente columna “Derecho real de conservación: ‘Parcelaciones verdes’ contra la protección ambiental”, de Patricio Segura [ver en CIPER-Opinión 16.01.2024] expone una serie de dudas respecto a la Ley 20.930 (2016). Tomando en cuenta sus argumentos, creo necesario hacer ciertas aclaraciones conceptuales:

(1)
El derecho real de conservación (DRC) es primeramente un «derecho real»; es decir, una forma jurídica de derecho privado, tal como lo son los derechos de dominio, usufructo y otros regulados en el Código Civil. Por esto, y porque se refiere a las nociones amplias de «conservar» y «patrimonio ambiental», no es un instrumento de política pública, y no se restringe en su uso a aspectos de interés público ni a áreas protegidas. Puede ser utilizado para proteger un paisaje o componentes ambientales que no estén categorizados como prioritarios o sujetos a categorías de conservación; para crear áreas de recreación, senderos, huertos, para cautelar el silencio de un lugar o incluso para conservar la belleza arquitectónica de un inmueble. Puede utilizarse para conservar parámetros de un suelo agrícola, o para restaurar o recuperar pasivos ambientales, etc.

También puede utilizarse por el Estado para desarrollar o complementar áreas protegidas de interés público; pero, cuando lo hace, ello necesita ser complementado con las normas sectoriales correspondientes (hoy la Ley SBAP). También puede ser utilizado para crear áreas protegidas privadas que quieran o no someterse a la Ley SBAP. Es decir, la ley del DRC, de manera muy similar a otros derechos reales, puede utilizarse para muy diversas iniciativas de las más diversas maneras y por las más diversas personas.

(2)
Lo anterior se deriva del hecho de que las nociones de «conservación» y de «patrimonio ambiental» utilizadas por la Ley 20.930 son las establecidas en la Ley 19.300 y en la Convención de Diversidad Biológica (la «CDB»). En consecuencia:

i) la «conservación» bajo derecho chileno incluye dos ideas principales expresadas en los correspondientes verbos rectores de tales normas: la «mantención» (CDB) o «permanencia» (Ley 19.300), y la «recuperación» (CDB), «regeneración», o «reparación» (Ley 19.300); y ii) por su parte, la noción de «patrimonio ambiental» y la de «funciones» o «atributos» del patrimonio ambiental, son nociones amplias que incluyen todos los elementos naturales y artificiales de naturaleza física, química y biológica y sus atributos o funciones. De este modo, estas nociones son tan amplias como lo es nuestro entorno natural y artificial. Por lo tanto, no todo lo que se incluye en el «medio ambiente» es jurídicamente de interés público, en el sentido tradicional de ser objeto propio de una política pública de intervención y regulación o de «comando y control».

(3)
Lo anterior conlleva que el DRC puede aplicarse no solo a distintas situaciones, sino también de acuerdo a distintos estándares de conservación, y con mayor o menor nivel de exigencia según el caso. Así, en materia agrícola, puede sujetarse a distintos estándares de niveles de alcalinidad, de materia orgánica, etc. En consecuencia, si está en juego una normativa sectorial, la autoridad sectorial es la que debe verificar cuáles son los estándares normativos a que debe sujetarse un proyecto para obtener la aprobación sectorial. Eso no lo establece la Ley 20.930 del DRC, sino que lo debe establecer la normativa sectorial. En muchos casos un contrato de DRC puntual puede aplicar criterios de exigencia acotados, y con ello no deja de ser un instrumento de conservación, sino que simplemente no sería suficiente para dar cumplimiento a la normativa sectorial correspondiente (para una actividad puntual). En todo caso, la Ley 20.930 establece cómo mínimo que exista ´conservación´ y que las obligaciones deben superar lo que establezca el derecho vigente (Art.6, inc.4, letra b). 

(4)
Todo lo anterior, transforma al DRC en un instrumento reflexivo capaz de facilitar prácticas de conservación en los diversos ámbitos y espacios sociales, y no solo el desarrollo de «áreas protegidas prioritarias de preservación estricta».

(5)
Un asunto distinto es que el DRC puede servir también para implementar políticas públicas ambientales, agrícolas, turísticas, urbanísticas, etc.. Tal como el «derecho de dominio» (otro derecho real) ha servido para crear parques nacionales, áreas verdes urbanas, o espacios de recreación, turísticos o culturales, etc. Pero para esto, se debe aplicar en conjunto con las correspondientes normas de derecho público.

(6)
Y otro asunto distinto es que ciertas normativas sectoriales estén en crisis, como la relativa a las subdivisiones rurales, reguladas por la Ley de Urbanismo y Construcciones y el DL 3516. Confundir estos problemas regulatorios con problemas del DRC es un error conceptual, pues lo que se enfrenta es un problema de la normativa sectorial y/o de su implementación. La autoridad debe verificar si el proyecto cumple con las reglas correspondientes. Un DRC es un contrato civil que genera obligaciones, pero puede aplicarse para conservar atributos o funciones específicas, y aplicar estándares que no sean suficientes para cumplir una normativa sectorial (para una actividad específica). Por lo tanto, si la autoridad no ha entendido lo que es un «derecho real» y ha entendido que un DRC es una política pública que asegura la conservación en sentido de «preservación estricta», entonces ha incurrido en un error conceptual o jurídico. 

(7)
Por otra parte, también es una asunto distinto que sea muy probable que un proyecto de conservación debidamente implementado, conforme a las normas y estándares aplicables en Chile, como son los de la Convención de Diversidad Biológica (CDB) y su estándares (incluídos los de la Unión Internacional de Conservación de la Naturaleza), permita cumplir con los criterios sustantivos de la normativa sectorial correspondiente, pero ello debe ser aplicado y verificado adecuadamente por la autoridad.
 
 

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Por todo lo anterior, sostener que la Ley del Derecho Real de Conservación vigente hoy en Chile, y aprobada por unanimidad, requiere modificación es una declaración apresurada. Un análisis jurídico adecuado, como el que se realizó en el Senado en su momento, descartaría la idea de que es necesario limitar su uso solamente a entidades estatales o a fundaciones (ONGs) pues ello implicaría:

a) contradecir la Convención sobre Diversidad Biológica, que tiene estatus constitucional en materias de derechos, que establece que la conservación puede llevarse de manera amplia, por iniciativas públicas o privadas, y no se restringen a áreas protegidas ni a proyectos liderados por ONGs. Esto queda de manifiesto en el «Plan estratégico para la diversidad ecológica y las metas de Aichi» y en los estándares UICN, que incluyen y cubren las más diversas actividades (actividades agrícolas sostenibles, actividades productivas sostenibles, consumo sostenible, etc.).

b) limitar la titularidad también implicaría excluir a todas las restantes personas naturales y jurídicas de los esfuerzos de conservación —sean de interés público o privado—, quitándoles una libertad y un trato igualitario por parte del sistema jurídico; y esto, incluso respecto de aspectos ambientales que no son objeto de políticas públicas, o que, si lo son, pueden ser mejoradas por la iniciativa privada. Todas las personas deben poder conservar, especialmente en la crisis ambiental que se enfrenta. Un asunto distinto es que deban fiscalizarse ciertas actividades cuando exista interés público en la materia o alguna normativa sectorial involucrada.

c) sostener, además, que el «supuesto» uso inadecuado de unos pocos amerita restringir la libertad de muchos no parece una racionalidad normativa adecuada, pues lo que correspondería es fortalecer las normativas sectoriales que se están mal usando. Digo «supuesto» uso inadecuado, porque en esos casos el problema no está en el DRC sino en la legislación sectorial o en su aplicación. Un DRC puede ser analizado críticamente, y muchas veces sus errores están en justamente no aplicar adecuadamente la Ley 20.930. Pero el problema de los proyectos inmobiliarios no está ahí, sino en los criterios que siguen las autoridades para autorizar las subdivisiones. 

Por último, limitar la titularidad del DRC también implicaría entregar una suerte de monopolio a fundaciones de conservación, que pueden tener su propia agenda político-económica nacional o transnacional. ¿Por qué deberían ser tratadas con más consideración que la sociedad civil en general y de las personas en particular? Además, como hemos dicho, el DRC se aplica a muchas situaciones y no solo a áreas protegidas, que es donde se desempeñan estas fundaciones.  

Todo lo anterior implicaría privilegiar políticas regulatorias tradicionales o intervencionistas, que sostienen que el Estado y unas pocas entidades autorizadas son las únicas que pueden promover ciertas actividades que se estima miran al bien común. Pero la Ley 20.930 provee un gran espectro de posibilidades, que no se restringe a las áreas de interés prioritario. Limitar la titularidad de estos derechos implicaría no solo contrariar nuestros tratados internacionales, sino también los más básicos principios de libertad que debieran guiar los nuevos desafíos para lograr la sostenibilidad de todas nuestras actividades.