Nueva Constitución y tecnología: pocos avances, los mismos errores

En lo relativo a tecnologías, ciberseguridad y derechos fundamentales asociados a estas, la propuesta sometida a plebiscito es, según los autores de esta columna para CIPER, excesivamente moderada, sin dar cuenta de la relevancia de estas materias en el contexto presente: «El proyecto no constituye un avance significativo respecto al actual tratamiento de estas materias en la Constitución vigente. Lo que es mucho decir, considerando que hay más de cuarenta años de distancia entre ambos textos».

En julio de 2023, haciendo un análisis del anteproyecto Constitucional elaborado por la Comisión Experta en materias relativas a las tecnologías digitales y el ejercicio de derechos humanos, concluíamos que la propuesta era sumamente conservadora, con escasas innovaciones que pudiesen dar cuenta del rol que juegan las tecnologías digitales en la sociedad actual, sus desafíos y oportunidades [ver columna previa de los autores en CIPER-Opinión: “Oportunidades perdidas en derechos digitales”, 16.07.2023]. Repetimos el ejercicio con el texto desarrollado por el Consejo Constitucional, que en gran medida se remite a lo ya desarrollado en el anteproyecto de la Comisión Experta, sin incluir mejoras sustantivas. Tanto los errores como los escasos aciertos se repiten de forma casi literal. Esto puede explicarse, en parte, por las limitadas instancias formales de participación e incidencia en el proyecto, lo que dejó el texto a merced de la experiencia y los intereses de la/os miembros del Consejo sobre estas materias. También es cierto que la falta de innovación en este aspecto remite un aspecto esencial del proyecto presentado, que limita el carácter «social» del Estado a través de la consolidación del principio de subsidiariedad (en particular, en los deberes del Estado en el art. 10) y la limitada consideración de los derechos sociales.

En ese sentido, la omisión más importante en materia de tecnologías tiene que ver con la promoción estatal del acceso a las redes de información y comunicación, considerada ya en otras constituciones, pero ignorada en el texto desarrollado por el Consejo Constitucional. Lo que subyace a una propuesta de esta naturaleza es la idea de que la conectividad facilita el ejercicio de derechos fundamentales, especialmente en situaciones como desastres naturales o crisis globales (como demostró la pandemia por COVID-19). Si no se considera, entonces esta cuestión queda a merced de la capacidad económica o a los planes del gobierno de turno. Se trata de una carencia heredada del anteproyecto, que no hubo capacidad ni interés de enmendar.

En relación a cuestiones como protección de datos personales, derechos culturales y libertad de expresión, la evaluación es similar a la realizada en julio: el proyecto no constituye un avance significativo respecto al actual tratamiento de estas materias en la Constitución vigente. Lo que es mucho decir, considerando que hay más de cuarenta años de distancia entre ambos textos. 

1) PRIVACIDAD Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES. Al igual que en el anteproyecto, la propuesta del Consejo independiza la protección de datos personales del derecho a la protección de la vida privada, una mejora respecto del texto vigente, en tanto la protección de los derechos sobre la información personal gana en especificidad. Sin embargo, la redacción es exigua, encargando a la ley la tarea de definir los alcances de la protección enunciada.

A la vez hay elementos curiosos: según la propuesta, la ley se encarga de la protección de los datos personales, «sin perjuicio del uso legítimo que el titular de los datos pueda hacer de los mismos», una fórmula calificada por el profesor Pablo Contreras como «enigmática», quizás redundante respecto del derecho al que se refiere, quizás en inane intento de limitar el alcance de la legislación reguladora. También cabe mencionar la crítica generalizada a la regulación constitucional de la potestad sancionadora de los órganos de la administración del Estado. En particular, tratándose de las garantías frente al Estado administrativo sancionador (art. 16 Nº 9, literal b), exige que las sanciones se asocien a «conductas determinadas en su núcleo esencial por la ley», limitando a los órganos de la Administración con facultades regulatorias, interpretativas y sancionadoras, cruciales en mercados regulados, incluidos aquellos donde el comercio o la interacción con ciertas entidades públicas y privadas implica la gestión de información personal.

Respecto al derecho a la privacidad, la propuesta del Consejo Constitucional es idéntica a la de la Comisión Experta. Considera la inviolabilidad de las comunicaciones y los documentos privados, pero no menciona explícitamente a los metadatos (aquella información relativa a las comunicaciones, pero distinta de su contenido) que sí estaban considerados en la propuesta de Constitución rechazada.

2) CIBERSEGURIDAD. Es dentro de la disposición relativa a los datos personales que el texto propuesto menciona la «seguridad informática y digital». Si bien la inclusión es en apariencia valiosa, su inserción en la cláusula sobre datos personales deja de lado las necesidades de seguridad en ámbitos distintos al de la información personal. A la vez, la mención a la «seguridad informática y digital» parece tomar partido por cierta información que consta de soportes específicos para ciertas tecnologías, como es el caso de la informática. Aun cuando la protección de la información personal es general e independientemente de los soportes, el reconocimiento de la seguridad de la información en la propuesta queda así extrañamente restringido, como si la información no digitalizada no mereciera igual consideración.

3) LIBERTAD DE EXPRESIÓN. Siguiendo el texto presentado por la Comisión Experta, la propuesta constitucional consagra en el art. 16 núm. 14 el derecho a la «libertad de expresión, información y opinión», una definición más amplia de la contenida en la actual Constitución, que solo menciona el derecho a «emitir» opiniones. Esta disposición se complementa con dos artículos. Primero, con lo dispuesto en el art. 8 núm. 2, que decreta que el Estado se regirá «según el principio de transparencia y acceso a la información», asegurando el acceso efectivo, oportuno y permanente a la información pública. En segundo lugar, con lo definido en el art. 16 núm. 15, que decreta el derecho a acceder, buscar, solicitar, recibir oportunamente y difundir información pública del Estado. Además, el art. 14 establece la obligación del Estado de asegurar la participación de las personas con discapacidad de forma activa y en igualdad de oportunidades, velando especialmente por «medidas de acceso a la información», que pueden incluir a las tecnologías digitales.

Otro elemento relevante: mientras que en el texto vigente se define el derecho de fundar «diarios, revistas y periódicos», la nueva propuesta se refiere a «medios de comunicación social, cualquiera sea su plataforma», como hacía el anteproyecto.

El Consejo Constitucional realizó dos innovaciones respecto al texto presentado por la Comisión Experta. Primero, la referida a la imposibilidad de establecer verdades oficiales, que ha sido ampliamente entendida como una traba a la sanción de discursos negacionistas de las violaciones a los derechos humanos durante la dictadura, pero que además podría dificultar la persecución de otras expresiones de odio y, en opinión de algunos expertos, puede poner en duda la capacidad del Estado de pronunciarse oficialmente a través de sus resoluciones y sentencias [ver en CIPER-Opinión: “Propuesta constitucional: el triunfo póstumo de Jaime Guzmán”, 26.10.2023].

No hay en la propuesta medidas para asegurar la pluralidad de la información y, como señala Observacom, no se mencionan cuestiones tales como medios comunitarios ni restricciones a monopolios sobre los medios, distintos al estatal.

4) DERECHOS CULTURALES. En materia de derechos culturales, la propuesta repite los errores de la Comisión Experta. El art. 16 núm. 36 eleva a categoría constitucional la protección de los derechos conexos y equipara la propiedad intelectual con la propiedad común, desconociendo su especificidad y, sobre todo, la necesidad de contar con contrapesos y excepciones que aseguren el derecho a participar en la vida cultural, consagrado en el art. 16 núm. 25. Nuevamente se desperdicia la oportunidad de adoptar una perspectiva equilibrada en materia de derechos culturales, en consonancia con las recomendaciones emanadas de organismos internacionales como UNESCO, que promueva el acceso efectivo de las personas a la cultura [ver en CIPER-Opinión: “Cinco mitos sobre el derecho de autor en el debate constituyente”, 26.04.2022].
 
 
***

No todo es terrible en el texto. Merece destaque el art. 16 núm. 2, que establece que el desarrollo tecnológico «estará al servicio de los seres humanos y se llevará a cabo con respeto a la dignidad humana». Se trata de un buen principio, que además es producto de un ajuste a la propuesta presentada por la Comisión Experta, que en ese apartado garantizaba los llamados «neuroderechos», una fórmula impulsada por el exsenador Guido Girardi y que carece de apoyo transversal entre las y los especialistas. En este caso, la ganancia es doble: se elimina un elemento incómodo y se realiza un mandato relevante. Otra cuestión que vale la pena destacar es la inclusión del derecho a desconexión, en el marco de las garantías laborales, que también estaba presente en la propuesta rechazada en 2022.

Existe una serie de menciones a la tecnología en diversos aspectos, tales como la modernización del Estado (art. 108 núm. 2), mecanismos de participación (art. 46 núm. 2), y el Poder Judicial (art. 163 núm. 1), pero se trata de alusiones en extremo generales, sobre las cuales es difícil establecer su pertinencia en el texto Constitucional. En conclusión, la propuesta no presenta avances significativos en materias relacionadas al ejercicio de derechos y tecnologías, perdiendo así una oportunidad incomparable para tratar materias cuya relevancia va a aumentar conforme pase el tiempo.