La propuesta del Consejo “claramente constitucionaliza un programa de gobierno y una visión ideológica”

Doctor en Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, director del Centro de Investigaciones de Filosofía del Derecho y Derecho Penal de la Universidad de Valparaíso y autodefinido como “liberal”, Luis Villavicencio opina que el texto aprobado por el Consejo contiene los mismos errores que el proyecto de la Convención, además de “cerrojos” que limitarán el debate parlamentario. “No va a representar a todos los chilenos”, dice sobre la propuesta, la que califica como “partisana” y “maximalista”. A su juicio, “le teme al legislador”. En este escenario, cree que la Constitución vigente -a la que se rebajó el cuórum para reformarla- es “más flexible” y “permite más margen de maniobra”.

Luego de que el jueves 30 de octubre el Consejo aprobara la nueva propuesta constitucional, los distintos sectores políticos han anunciado sus votos “A favor” o “En contra”. Con sus definiciones, políticos de Chile Vamos, republicanos, amarillos, demócratas y de distintos partidos oficialistas, comenzaron lo que será la batalla electoral del plebiscito programado para el 17 de diciembre. Y lo único unánime que señalan ambas posturas, es recomendar leer la nueva propuesta para tomar una decisión informada. Para aportar en ese proceso, CIPER entrevistó al director del Centro de Investigaciones de Filosofía del Derecho y Derecho Penal de la Universidad de Valparaíso (CIFDE-UV), Luis Villavicencio Miranda, doctor en Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid. 

En medio de las consignas y simplificaciones de los distintos sectores políticos, el académico, que se autodefine como “liberal”, aborda con parámetros técnicos los alcances jurídicos del texto. En su análisis menciona los aciertos y deficiencias que, a su juicio, posee la propuesta. Pero, su advertencia final es tajante: “Es un texto partisano porque constitucionaliza un programa de gobierno y una visión ideológica”. Esto, porque, según explica detalladamente, el texto limita el debate legislativo en materias relacionadas con previsión, educación, salud y huelga, entre otros puntos.

“Si se transforma en una Constitución, no va a representar a todos los chilenos y en ese sentido tenemos una crisis constitucional garantizada en un tiempo más”, agrega.

Lo primero que el experto recomienda a los electores es que no deben comparar este texto con la fracasada propuesta de la Convención Constitucional: “La Convención ya fue. Los viudos de ella, ya sea para destruirla o blindarla, ya no juegan en este partido. Lo que tenemos que hacer es comparar si la propuesta es mejor que la Constitución vigente”. 

A la Constitución actual se le hizo un cambio el año pasado, cuando aún se discutía el texto de la Convención, y se rebajó a cuatro séptimos el cuórum para hacerle reformas. Esta modificación, dice Villavicencio, hace de la Constitución de 1980 “un texto más flexible, que permite más margen de maniobra que la propuesta constitucional que se va a votar en diciembre”. 

El académico identifica problemas técnicos en la propuesta, y enfatiza la idea de que un sector mayoritario de derecha del Consejo Constitucional, cerró la discusión a temas que en la mayoría de las constituciones del mundo se dejan a la deliberación democrática de los parlamentos elegidos por los ciudadanos. 

“Es una segunda oportunidad perdida. Más allá de lo que la ciudadanía decida en el plebiscito. Porque se cometen dos errores estructurales en el proyecto, muy fundamentales. Por un lado, nuevamente, aunque con retroceso ideológico, se hipertrofia en contenidos constitucionales asuntos que debían ser de competencia del legislador, ahora con un sesgo ideológico de derecha. Y segundo, hay una serie de cuestiones que -aunque algunas se lograron corregir en la Comisión Mixta- hacen imposible tener una evaluación satisfactoria del texto completo”.

-¿A qué se refiere cuando habla de hipertrofia?

-Una “hiperconstitucionalización” de contenidos normativos que en realidad deberían ser resueltos por el legislador. Es un tema relevante, porque ese es el gran defecto de la Constitución de 1980, que es demasiado comprometida y le resta demasiado poder al legislador. Ahora, a través de otros mecanismos, ya no tanto mediante lo que podrían llamarse “cerrojos constitucionales”, especialmente las leyes orgánicas constitucionales que ya no existen, sino que a través de contenidos que se constitucionalizan en exceso. 

“Estamos cayendo en el mismo problema de no dejar que el legislador democrático haga su trabajo. Porque una Constitución tiene que dejar que el legislador haga su trabajo. Y así, de paso, si las cosas funcionan más o menos bien, podemos también revitalizar la legitimidad de nuestros representantes políticos, tan venidos a menos en la actualidad. Hay una falla estructural en la propuesta constitucional: una inadecuada distribución de las competencias entre la potestad constituyente y la potestad legislativa”.

“Hay algunos semáforos rojos, algunas materias que efectivamente son un descalabro desde un punto de vista técnico, que me sorprende que algunos miembros de la Comisión Técnica, es decir, expertos, hayan dejado pasar”.

-¿Se refiere a lo que decía Jaime Guzmán? Que “la Constitución debe procurar que, si llegan a gobernar los adversarios, se vean constreñidos a seguir una acción no tan distinta a la que uno mismo anhelaría”.

-Sí, claro. Se incurre en errores estructurales similares a los de la Constitución de 1980, pero mediante otras técnicas, como clausurar la forma en que el legislador pueda implementar las obligaciones que impone el constituyente, algo que no hace la Constitución de 1980 al grado que lo está haciendo la nueva propuesta. Esto, por ejemplo, lo podemos observar tanto en materia del régimen de pensiones, en materia de educación y en el derecho a la salud. 

-¿De qué modo la Constitución actual limita el debate democrático legislativo?

-Por medio del cuórum contramayoritario que hacía que las mayorías no pudieran gobernar. Fue el gran problema de la transición democrática, una de las paradojas que enfrentó la Concertación. No olvidemos que nunca la Concertación tuvo una mayoría que le permitiera reformar como coalición las leyes orgánicas constitucionales. El mecanismo ahora es “hiperconstitucionalizar” contenidos normativos, es decir, exceder en la definición que hace la Constitución de cuestiones que debería resolver el legislador. Y los ejemplos son varios, en el derecho a la educación, en el derecho a la huelga, en el derecho a la salud y en el régimen de pensiones. Son cuatro de las cuestiones más fundamentales y paradigmáticas en las que se articula la cláusula de Estado social y democrático de derecho.

DERECHO A LA SALUD

Una de las grandes demandas ciudadanas del estallido social tuvo que ver con la salud. Chile tiene un sistema en que se discrimina por nivel socioeconómico. Casi el 80% de la población no tiene dinero suficiente para poder elegir y debe atenderse por Fonasa. 

La definición de “Estado social” justamente busca que el Estado sea capaz de entregar igual salud, educación o seguridad social para todos sus ciudadanos, sin perjuicio de que aquellos que tengan las condiciones puedan pagar seguros o servicios complementarios. Y así está declarado en el inciso 3 del Artículo 1 de la propuesta: “El Estado de Chile es social y democrático de derecho, que reconoce derechos y libertades fundamentales, deberes constitucionales y promueve el desarrollo progresivo de los derechos sociales, con sujeción al principio de responsabilidad fiscal y a través de instituciones estatales y privadas”.

Pero Villavicencio pone el foco en otros puntos del texto que, a su juicio, impiden que se ejerza el acceso igualitario a esos derechos. Así, la definición de “Estado social y democrático de derecho” sería sólo retórica y las cosas seguirían tal como hasta ahora, en que el acceso a los derechos está condicionado por el poder adquisitivo del ciudadano. Así lo explica el académico en el caso del derecho a la salud: 

“Claro, está declarado en la Constitución, pero lo importante no es esa declaración, sino cómo se implementa el modelo. Hay dos opciones: que la Constitución implante un modelo o que la Constitución establezca las bases para que el legislador implante un modelo. Y la actual propuesta constitucional va mucho más allá de implementar las bases. En materia de salud, por ejemplo, la contradicción es muy evidente. Primero se reconoce la obligación de que el Estado implemente un plan básico de salud universal, lo cual es coherente con el derecho comparado. Perfecto, ahí no hay problema. Sin embargo, acto seguido, se asegura la libertad de elegir el plan de salud en un ente privado o uno público. Esto constituye un conflicto normativo en el propio enunciado constitucional, porque impide constitucionalmente que se ejerza ese derecho inicial. Y quien diga lo contrario, sencillamente está mintiendo, porque esto es una cuestión de técnica jurídica, no es una cuestión ideológica. Al asegurar constitucionalmente el derecho a elegir, se hace imposible que se establezca un seguro universal con cargo a cotizaciones obligatorias, como sucede en todos los países del mundo donde hay un mínimo sanitario universal. Y aquí entonces se confunde la posibilidad de que existan prestadores públicos y privados, que también sucede en muchas partes del mundo, en muchos países europeos con los que solemos compararnos, donde hay un mínimo sanitario universal que se financia con cargo a rentas generales y cotizaciones de los trabajadores, y una red de prestadores públicos y privados. Pero son dos cosas distintas. Una cosa es cómo se financia el plan básico universal y otra cosa distinta es quién provee los servicios”, dice Villavicencio.

Y agrega: “Tal como está redactado el texto, la seguridad y libertad de elegir impiden que el legislador establezca un modelo en que todo o un porcentaje de las cotizaciones individuales de los planes de salud de los cotizantes, vayan a financiar un plan básico universal para todos. Y hasta donde llegan mis noticias, en todos los países donde hay un mínimo sanitario universal, que sería algo parecido al GES, que es lo que tenemos actualmente en el país, se financia con rentas generales y cotizaciones obligatorias en las que todos contribuimos a ese plan básico universal. Asegurando, por supuesto, la libertad de elección y que todos aquellos que tienen poder adquisitivo puedan contratar seguros complementarios o adicionales para mejorar su cobertura sobre el plan que se asegura a todas las personas”.

-Tal como está el texto, entonces, ¿este seguro universal garantizado es inaplicable?

-La propuesta constitucional lo prohíbe. Entonces, si el legislador en el futuro presentara un proyecto en el que se modifica el sistema de salud, que permite, por ejemplo, implementar una Garantía Explícita de Salud (GES) para todas las personas, independiente de si están afiliadas al sistema público o privado, con cargo a rentas generales y cotizaciones obligatorias, eso sería declarado inconstitucional.

-La izquierda ha dicho que el texto constitucionaliza a las isapres. ¿Lo cree así? 

-En rigor, no se constitucionalizan las isapres, porque se podría establecer otro sistema privado que funcionara de otra forma, que tuviera otras características, o seguir con las isapres. El punto fundamental es que, al prohibir la posibilidad de que se destinen las cotizaciones de las personas para un fondo común, estamos borrando con el codo lo que escribimos con la mano al decir que vamos a garantizar un plan de salud básico universal para todas las personas, que es como comienza la disposición que reconoce el derecho a la salud. Entonces, claro, decir que esto es constitucionalizar las isapres no es técnicamente exacto, pero sirve como ilustración para que la gente entienda. O sea, lo que sucede es que va a seguir habiendo dos sistemas que no conversan entre sí, donde no hay compensación, donde quienes están en el sistema privado de salud no entregan parte de sus cotizaciones para financiar el sistema público.

“Y sin esas compensaciones cruzadas, los sistemas sanitarios no funcionan, se vuelven más caros e ineficientes. Los sistemas sanitarios más eficientes, entendiendo como eficiente el buen uso de los recursos junto a la mejor calidad posible, son los de países que tienen sistemas integrados. Lo que significa, en buena medida, que hay un gran demandante de servicios médicos, que es el sistema sanitario integrado con prestadores públicos y privados que otorgan este plan de salud universal. Entonces, la fragmentación del sistema de salud no beneficia a las personas, las perjudica, porque eso hace que los precios en salud sean más caros”.

DERECHO A HUELGA

-Usted mencionó también el derecho a huelga. ¿De qué modo afecta a los trabajadores?

-Los problemas en materia de derecho a la huelga son dos. Primero, se circunscribe el derecho a la huelga dentro del marco de la negociación colectiva. Segundo, se prohíbe constitucionalmente la negociación ramal, que no está prohibida en la Constitución de 1980 directamente. Por vía interpretativa se puede llegar a esa conclusión, pero ahora se excluye explícitamente la negociación ramal, que es una larga aspiración de los sindicatos para fortalecer precisamente su capacidad de negociación. Se prohíbe constitucionalmente. Nuevamente la pregunta es: ¿Debe el constituyente regular algo que corresponde decidir al legislador democrático?

-¿Y por qué a los trabajadores les sirve una negociación ramal?

-Porque tienen más capacidad de negociar en términos más igualitarios con las grandes empresas por rubro productivo. O sea, si se atomizan las negociaciones, obviamente que los trabajadores pierden poder de negociación. En cambio, si todo un sector productivo puede negociar en paralelo, las condiciones de negociación se hacen más equitativas. Todo se trata de equiparar las fuerzas de quienes están negociando. Y por supuesto que la negociación ramal fortalece a los trabajadores y eso puede ser visto con malos ojos por parte del empresariado. 

-¿Y la negociación ramal es común en los países desarrollados?

-No, hay diferentes tipos de regímenes. Pero, nuevamente la cuestión es que no deba decidirlo el constituyente. Otra vez volvemos a lo mismo. Todo esto debe debatirlo el legislador, nuestros representantes elegidos democráticamente en el Congreso, más el Presidente de la República. Que ellos discutan sobre las políticas públicas que deben impulsarse de acuerdo a las mayorías circunstanciales que representan.

“La Constitución es un texto que tiene aspiración de permanencia. Entonces, no puede ocuparse de cuestiones que corresponden a la política diaria. La Constitución debería reconocer el derecho a huelga y el legislador decir cuáles son los límites de este derecho”. 

“Y el otro problema que mencioné, es que se limita el derecho a la huelga a la negociación colectiva. Esto es algo que tampoco lo dice la Constitución de 1980. Solo está limitado actualmente a nivel legislativo. Y la jurisprudencia de la Corte Suprema de manera consistente con tratados internacionales de derechos humanos en la materia, ha extendido el derecho a huelga no solo en el marco de la negociación colectiva, sino para cualquier trabajador, en cualquier circunstancia, estén o no en medio de un proceso de negociación colectiva. Ahora el Constituyente restringe el derecho a huelga solo a la negociación colectiva, una decisión que le correspondería tomar al legislador”. 

-La derecha ha argumentado que fue la ciudadanía la que le dio amplia mayoría en el Consejo Constitucional y que, por tanto, tienen el derecho a dejar establecidos sus principios en el texto y que así es la democracia. ¿Concuerda?

-La ciudadanía puede decir “da lo mismo si esto va en la Constitución o en la ley, si lo que importa es que la regulación sea correcta o estemos de acuerdo con ella”. No, pues. Hay un problema técnico fundamental, que es que la Constitución por definición es contramayoritaria. Entonces, hace muy difícil o imposible las modificaciones y lo que vamos a tener al poco tiempo es una nueva crisis institucional, porque tendremos una Constitución que no deja que el legislador democrático haga su labor. Y después es como un efecto bola de nieve, porque como el legislador democrático no hace su trabajo, eso genera que la ciudadanía no vea satisfecha sus expectativas y se desprestigia la política, porque el electorado piensa que los políticos no hacen nada, por decirlo de algún modo, que nunca llegan a acuerdo o que la mayoría que gana las elecciones dice “vamos a implementar esto”, pero, ocurre que no pueden hacerlo porque el debate está clausurado por la Constitución.

DERECHO A LA EDUCACIÓN

-La izquierda ha criticado también la redacción del derecho a la educación. ¿Detecta problemas ahí?

-En educación tenemos, otra vez, problemas que son manifestación del mismo fenómeno. Por un lado -y eso lo podemos decir gráficamente- se constitucionaliza el voucher porque se establece que la Educación Básica y la Educación Media son obligatorias, debiendo el Estado garantizar el financiamiento por estudiante. Este enunciado, y los abogados lo sabemos muy bien, no está redactado de esta forma por casualidad. Al conectar el financiamiento con cada estudiante, se institucionaliza la forma de financiamiento de la educación que se llama así, coloquialmente, el voucher. Es decir, pagar por estudiante y no pagar al establecimiento de acuerdo a los costos que signifique entregar una educación de calidad.

“Entonces, no es necesariamente que la política del voucher sea mala. Esto es algo que hay que discutir y hay evidencia técnica para todos los gustos. El problema es que se constitucionaliza otra vez. Nuevamente, el mismo problema. Esta es como la enfermedad de la propuesta constitucional que se contagia como un virus a todo el texto”.

“Y otra cuestión problemática en materia de educación es que se impide la posibilidad de establecer diferencias justificadas entre el financiamiento de instituciones de educación superior privadas y estatales. Lo que también es una impropiedad. Esto es otra materia que debe determinar el legislador. Porque podrá haber visiones contrapuestas sobre esto, pero con esta regla se está prohibiendo lo que las unidades estatales han reclamado históricamente: el trato preferente que debe darle el Estado a sus propias instituciones. Y esto estaría también prohibido constitucionalmente”.

“Hay otras cuestiones también que se cayeron en el camino, como la posibilidad de constitucionalizar la gratuidad de la educación superior, que fueron indicaciones presentadas por el bando oficialista en el Consejo Constitucional. Creo que esas cuestiones son opinables, son parte del juego político. La crítica vuelve a ser que la mayoría de derecha, así como la mayoría de izquierda en la Convención, no fueron capaces de entender que un texto constitucional debe distribuir sabiamente las competencias entre el constituyente y el legislativo. El éxito de una Constitución depende de una distribución de competencias adecuadas y equilibradas entre lo que debe ser resuelto por el constituyente y lo que debe ser resuelto por el legislador. Y ese es uno de los problemas estructurales de la propuesta constitucional. 

-¿La propuesta de los expertos era mejor?  ¿Era más cercana a lo que debiera ser una Constitución? 

-Sí, claro. Como la propuesta original de la Comisión Experta era producto de un amplio consenso en el que nadie quedó contento, porque era un producto consensuado, era mucho más deferente con el legislador. Yo creo que esa es una mejor Constitución. Yo creo que la práctica política ha terminado por probar que constituciones excesivamente extensas y que regulan materias que no deberían ser de competencia del constituyente, terminan por minar la legitimidad de nuestras instituciones representativas y por contribuir al deterioro del debate.

SEGURIDAD SOCIAL

-¿Hay rastros de un componente solidario en la propuesta de seguridad social?

-Ahí yo diría que los problemas son menos severos en el sentido de que no se innova mucho más allá de lo que establece la actual Constitución respecto de la propiedad sobre los fondos de pensiones. Es decir, que las cotizaciones individuales no pueden, bajo ninguna circunstancia, ser despojadas a los cotizantes. La capitalización individual con la cual uno contribuye a su pensión es sólo del cotizante. Yo diría que ahí esto también está influenciado por el problema de los retiros, aunque esto genera una paradoja porque el modelo de la capitalización individual funciona sobre la base de que uno es dueño de su ahorro, pero uno no puede tampoco disponer de su propio ahorro porque están pensados para una pensión. Entonces, desde el punto de vista del diseño de 1980, no hay cambios aquí significativos. Pero desde el punto de vista de la definición de un Estado social y democrático de derechos, yo creo que debió incorporarse en materia de pensiones alguna referencia a la solidaridad, porque actualmente hay un pilar contributivo, pero es con cargo a rentas generales, no a las cotizaciones de las personas.

“Yo diría, en resumen, que en materia de pensiones se mantiene el statu quo actual, o sea, se mantiene el modelo de capitalización individual sin la posibilidad de incorporar un componente solidario con cargo a las cotizaciones”.

-Pero una de las banderas del estallido social fue el tema las pensiones, porque el sistema actual, de capitalización, está dando pensiones bajas. Entonces, el texto no se hace cargo de ese problema.

-Claro. Yo tengo que ser consistente con lo que pienso: el constituyente no debe hacerse cargo de este problema, porque, además, los diferentes sistemas de pensiones del mundo están en problemas. Tampoco se trata de cerrar los ojos y apostar así con pura voluntad por un sistema de reparto, porque los sistemas de reparto debido al envejecimiento de la población están también en serios problemas. Entonces, la capitalización individual es fundamental para que un sistema funcione. El punto es que, al constitucionalizar este elemento, se impide estructuralmente que haya un componente de solidaridad imputable a las cotizaciones. Porque las cotizaciones son solo de la persona individual. Yo diría que eso, otra vez, debería ser una materia regulada por el legislador y no por el constituyente. El constituyente debe establecer un principio que asegure un sistema de pensiones que garantice una pensión digna para todos y que incluya elementos de solidaridad. Y punto. El modo en que se implementa el sistema ha de ser determinado por el legislador. Pero eso, nuevamente, no sucede.

-Y esa definición deja fuera a la gente que aspira a participar en un sistema más solidario.

-Por supuesto, de eso se trata exactamente. Se trata de que aquello que debería discutir el legislador, no pueda ser discutido. Y a lo mejor podemos no estar de acuerdo. Yo, por ejemplo, tengo reparos con la posibilidad de implementar un sistema de reparto. Pero lo que corresponde en una democracia sana, una democracia vigorosa que confía en sus órganos representativos, es que eso lo decida el Congreso a través de las mayorías que representan la voluntad de los electores. Y eso es lo que no sucede cuando blindamos los temas, constitucionalizándolos.

ABORTO Y DERECHO A LA VIDA

-Se ha criticado la redacción de los artículos relativos al derecho a la vida y a la definición de persona. La discusión se centró en el cambio entre el “que” y el “quien”. ¿Esto pone en riesgo la ley de aborto en tres causales?

-Nadie puede sostener, porque eso sería impropio, sería una falsedad, que la propuesta constitucional prohíbe o transforma en inconstitucional el aborto en tres causales. Eso no es efectivo. Cualquiera que sostenga eso está sencillamente construyéndonos un eslogan. Lo que sucede, y así funciona el derecho, es que, a través de diferentes enunciados y de diferentes técnicas interpretativas, uno puede construir un argumento que le permita entonces, en el futuro, tratar de lograr la inconstitucionalidad del actual régimen que autoriza el aborto en tres causales.

“Además, no nos debe causar ninguna sorpresa. Varios de los consejeros republicanos, partiendo por el profesor Luis Silva, dijeron expresamente en el Consejo que ellos tenían la aspiración de que el aborto en tres causales se declarara inconstitucional en el futuro. Entonces, si bien la modificación del ‘qué’ por el ‘quién’ no significa que cuando entre en vigencia la Constitución -si es que eso sucede-, se va a declarar inconstitucional el aborto en tres causales, lo que sí sucede es que se comienza a preparar una batería de argumentos con otras disposiciones, que también forman parte de la propuesta, que permitirían eventualmente declarar inconstitucional la actual ley”. 

“Entonces, no se produce la derogación inmediata de la ley. Las leyes, para que sean declaradas inconstitucionales, tiene que determinarlo el Tribunal Constitucional. Sin embargo, se pavimenta el camino para intentar ganar esa batalla, porque en otra disposición de la propuesta constitucional se define como persona a todo ser humano y como niño a todo ser humano menor de 18 años. Y aquí otra vez las palabras que se usan o que no se usan, tienen un significado. A varios comisionados oficialistas no se les escapó lo que estaba detrás de esta discusión y solicitaron sin éxito que se agregara ‘todo ser humano nacido’. Porque ahora, entonces, perfectamente se podría alegar que la Constitución reconoce que todo ser humano es un niño desde el momento de la fecundación. Y sería otro argumento que se agrega. Las palabras, en el derecho, importan mucho y se colocan o se escogen no por casualidad. Finalmente, recordemos que la propuesta mantiene total silencio sobre los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres en general”.

-La derecha argumenta que ofreció volver a la redacción que tiene la Constitución actual, que usa el “que” y con la que se aprobó la ley de aborto en tres causales, y que la izquierda lo rechazó. Pero, con esa redacción la ley estuvo a punto de naufragar en el TC cuando la derecha trató de impugnarla. Entonces fue aprobada por un inesperado estrecho margen, debido a que la ministra María Teresa Brahm, a pesar de sus nexos con la derecha, votó a favor de la norma. Por lo mismo, pareciera que da lo mismo usar “que” o “quien”, pues igual dependería de la mayoría en el TC.

-Por supuesto. ¿Qué es lo que creo yo debió hacerse? Que el constituyente no se entrometiera en las facultades del legislador. Lo que tenemos, nuevamente, es que la mayoría en el Consejo no se pudo contener ante la tentación de imponer constitucionalmente sus visiones ideológicas, cuando esto debiera ser resuelto en una larga discusión, que fue lo que sucedió en un debate en que la opinión pública se involucró mucho y terminó por aprobarse la ley de aborto en tres causales. Ahora, lo que sí creo, es que se cierra totalmente la posibilidad de un aborto sin causales. Creo que eso es incompatible con la expresión “la ley protege la vida de quien está por nacer”. Y ese es el régimen que hay en todos los países donde el aborto está abordado de manera adecuada: como un problema sanitario que se regula de manera consistente con los derechos sexuales y reproductivos, expresión de la autonomía moral de las mujeres. Todos los países han transitado desde un régimen de causales a un régimen de plazos, porque protege mejor los intereses de la mujer. Yo diría que esto también está pensado en dos escenarios: tratar de echar abajo la ley de aborto en tres causales y, si eso no es posible, impedir que se avance de un régimen de causales a un régimen de plazos.

OBJECIÓN DE CONCIENCIA

-En un momento de la discusión se propuso que hubiera incluso objeción de conciencia institucional, lo que finalmente no prosperó, pero se mantuvo una objeción general. ¿Cuál es su opinión sobre esto?

-Si bien en la Comisión Mixta se eliminó la alusión a la objeción institucional, se mantuvo como derecho fundamental la objeción de conciencia general. Es decir, la objeción a secas. Y aquí nos enfrentamos a una rareza absoluta en todo el derecho comparado. Yo no conozco ninguna Constitución en el mundo que establezca un derecho a objetar normas jurídicas por razones de conciencia de manera general, sin ninguna restricción. Aunque, claro, en la modificación que se introdujo en la Comisión Mixta se agregó esa frase que tanto se criticó en la Convención Constitucional: “Se regulará de conformidad a la ley”. Pero el problema de eso es que ya se ha reconocido previamente la objeción de conciencia como derecho fundamental, y eso es lo que no corresponde. La objeción de conciencia no es un derecho fundamental, porque si así fuera, todas las personas tendríamos el derecho por convicciones filosóficas, religiosas, ideológicas, a objetar cualquier mandato, cualquier carga, cualquier obligación. Y eso supone, entonces, minar en su propia base cómo funciona el Estado de derecho. Por eso que en ninguna Constitución del mundo hay un derecho general a la objeción de conciencia. 

“Esta propuesta constitucional lo que hace es que, acto seguido de reconocer la libertad de conciencia, establece un derecho general a objetar por razones de conciencia. Y eso es, para decirlo amablemente, una rareza en el mundo. Lo que usted ve en el mundo es que el legislador determina casos específicos en los que se autoriza expresamente por razones muy acotadas que una persona pueda, por razones de conciencia, librarse de cumplir una obligación. Típicamente, por ejemplo, el servicio militar”.

“Hubo alguna discusión entre el comisionado Máximo Pavez (UDI) y Domingo Lovera (RD), que se dio en las redes sociales, en que Pavez le decía a Lovera: ‘¿Cómo que es una rareza la objeción de conciencia si la Constitución alemana la reconoce?’ Sí, la Constitución alemana la reconoce, pero en un caso específico: el servicio militar. No como un derecho general. El problema es que haya un derecho general a la objeción de conciencia. Así de brutal. Y por supuesto, es altamente probable que este enunciado no tenga aplicación o se judicialice, lo que es bien absurdo. En derecho, una Constitución tiene que ser un texto serio, algo que se le criticaba a la Convención. Esto es sencillamente un esperpento, es estrafalario y no tiene ningún fundamento”.

-¿Podría darse el caso, entonces, que por razones de conciencia yo me negara, por ejemplo, a pagar impuestos?

-Lo que puede suceder es que haya una alta judicialización por personas que tengan convicciones libertarias, que crean que los impuestos son un robo y traten de objetar de conciencia el pago. Y los tribunales van a tener que resolver esas peticiones a la espera de que el legislador regule esa objeción. Entonces las cosas son al revés, no hay objeciones generales de conciencia, hay excepciones legales que el legislador autoriza para casos específicos por razones muy precisas. No funciona así la objeción de conciencia en ninguna parte del mundo.

-¿Qué piensa de las opiniones que han dicho que este es un texto maximalista?

-Este es un proyecto maximalista. Es tan largo o más que la propuesta de la Convención. Una de las cuestiones que se criticó a la Convención, y con razón, fue que elaboró un texto extenso que se ocupaba de demasiadas materias. Bueno, esta propuesta no se queda atrás. Es tan extensa, voluminosa y detallada como el texto de la Convención, solo que, obviamente, con otras miradas ideológicas. 

“También es un texto partisano, porque claramente constitucionaliza materias de un programa de gobierno y una visión ideológica que es precisamente lo que va a asegurar que, si se transforma en una Constitución, no va a representar a todos los chilenos. Y en ese sentido tenemos una crisis constitucional garantizada en un tiempo más. Hay errores técnicos muy, muy severos en la regulación de varias cuestiones fundamentales”.

“La única manera de revitalizar la política es que se haga política. Que la gente sienta que en el Congreso se están discutiendo los temas que le interesan. Y eso es, precisamente, lo que impide la propuesta constitucional. Le teme al legislador. Constituciones así están condenadas al fracaso”.