Tierras indígenas, expropiación y desarrollo

Sobre los alcances, innovaciones y riesgos asociados al artículo sobre protección de la propiedad de tierras indígenas en la Propuesta de nueva Constitución avanza esta columna para CIPER. Advierte el autor, abogado, cómo diferentes normas en la propuesta «pueden generar incertidumbres que obstaculizarían, al menos durante algunos años» el desarrollo del país. (imagen superior: Camilo Tapia / Migrar Photo)

Entre otras materias que aluden a pueblos originarios, la Propuesta de Nueva Constitución (PNC) aborda la restitución de tierras indígenas, un asunto no considerado antes en nuestra historia constitucional y que venía siendo hasta ahora regulado por ley. El artículo 79 inciso 2° del texto redactado por la Convención Constitucional establece que «la propiedad de las tierras indígenas goza de especial protección. El Estado establecerá instrumentos eficaces para su catastro, regularización, demarcación, titulación, reparación, y restitución». Esta propuesta, en apariencia acotada y de presentación legítima, abre a mi juicio un campo de acción de insospechadas consecuencias. Es probable que, de ser aprobada, la PNC concentre en este punto un extenso camino institucional, político y judicial, de dudoso beneficio para las comunidades a las que en teoría se pretende proteger, así como de freno a proyectos de desarrollo del país.

1. RESTITUCIÓN TERRITORIAL Y EXPROPIACIONES: La definición de «tierra indígena», se encuentra hoy establecida en el artículo 12 de la Ley N° 19.253 (en adelante, «Ley Indígena»). Para resumir, esta norma define como «tierra indígena» a los predios que las personas o comunidades indígenas ocupan en propiedad o posesión provenientes de determinados tipos de títulos de dominio derivados de determinadas leyes que otorgaron el dominio de dichos predios, aquellas que históricamente han ocupado y poseen las personas o comunidades indígenas, en tanto estén inscritos en el Registro de Tierras Indígenas que lleva la CONADI, aquellas que sean declaradas a futuro pertenecientes a personas o comunidades indígenas por los Tribunales de Justicia, o aquellas que personas o comunidades indígenas reciban a título gratuito del Estado.

Por otro lado, el artículo 79 inciso 3° de la PNC establece que «la restitución [de tierras indígenas] constituye un mecanismo preferente de reparación, de utilidad pública e interés general».

Por otra parte, el artículo 28° transitorio de la PNC establece la Comisión Territorial Indígena (en adelante, CTI), la cual deberá constituirse, a instancias del Presidente de la República, dentro del año siguiente de entrada en vigencia de la NC, y que «elaborará planes, políticas, programas y presentará propuestas de acuerdo entre el Estado y los pueblos y naciones indígenas para la regularización, titulación, demarcación, reparación y restitución de tierras indígenas». La CTI tendrá un plazo de cuatro años, prorrogables por otros dos, para hacer su labor y presentar sus propuestas a los órganos competentes para su progresiva implementación.

El cambio descrito puede suponer alteraciones importantes en el actual orden territorial vigente en el país. Según el texto propuesto, un «instrumento jurídico eficaz» que podría implementar el Estado para la restitución de las tierras indígenas sería el de la expropiación, «por causa de utilidad pública o interés general declarado por el legislador» (art. 78, inciso 3°). Dado que la PNC señala a la restitución como «mecanismo preferente de reparación, de utilidad pública e interés general» (art. 79, inciso 3°), hace referencia a exactamente las mismas causales que podrían ser invocadas para justificar la expropiación.

Si bien con la actual Constitución también podría dictarse una ley expropiatoria al efecto, la diferencia con la actual Constitución es que en ésta no existe un mandato a los órganos del Estado para promover medidas de restitución de tierras indígenas, y tampoco en el Convenio 169 de la OIT se establece este deber (si bien existe jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en casos reconocidos de «restitución» en otros países, dicha jurisprudencia no es realmente vinculante para el orden jurídico nacional). De ser aprobada, la nueva Constitución sí lo establecería como un deber plenamente vinculante a los órganos del Estado.

2. CONSULTA INDÍGENA: En conformidad al artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, que establece el deber de «consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente», sin duda que la CTI deberá consultar a los once pueblos originarios reconocidos en Chile por la PNC y la Ley Indígena, las medidas que deba tomar en función de sus atribuciones constitucionales, entre las cuales se encuentra la demarcación territorial y las eventuales propuestas de restitución.

Además, es dable señalar que si este órgano, tras haber cumplido sus obligaciones, propusiera ocupar mecanismos expropiatorios para lograr la restitución, tendría que proponerlo al Presidente, y éste a su vez, vía proyecto de ley expropiatoria, al Congreso, a fin de que este último apruebe dicha ley. Esto hace surgir las siguientes dudas: (i) ¿Qué pasaría si el Presidente, a pesar de lo que proponga la CTI, se niega a presentar ante el Congreso un proyecto de ley expropiatoria; y (ii) ¿Qué pasaría si el Congreso rechazara aprobar una ley en este sentido?

Respecto a la primera pregunta, el artículo 253 letra c) de la PNC establece como una de las causales de acusación constitucional al Presidente el «infringir abiertamente la Constitución». Dado que tanto el artículo 79 como el 28° transitorio son normas constitucionales, si el Presidente se negare a presentar un proyecto de ley expropiatorio en conformidad a lo propuesto por la CTI, perfectamente podría ser objeto de una acusación constitucional, lo que obviamente causaría una serie de problemas políticos que no son objeto de esta columna.

Sin embargo, y respecto a la segunda pregunta, si el Congreso rechazara aprobar una ley expropiatoria, presentada por el Presidente en base a la propuesta por la CTI, no recibiría sanción, dado que el «infringir abiertamente la Constitución» no está establecida como causal de cesación de los congresistas, en atención al artículo 261 de la NC. 

Además, si se utilizara un mecanismo expropiatorio para la política de restitución, entraríamos al problema de la determinación del «justo precio» que se establece como parámetro para la indemnización en caso de expropiación (art. 78 inciso 4° de la PNC), que es distinto al concepto de «daño patrimonial efectivamente causado» que se establece como estándar actual en materia expropiatoria (art. 19 n° 24 inciso 3°) de la actual Constitución. Dada la indefinición del concepto de «justo precio» en la Propuesta, que sólo en algunos casos ha sido equiparado al «precio de mercado» (a nivel jurisprudencial —que produce efectos sólo para el caso en particular que resuelve el juez— y en casos como los de lesión enorme), podría conllevar muchos casos de judicialización por la determinación del monto de esas eventuales expropiaciones, que durarían años de tramitación en los Tribunales de Justicia.

3. INVERSIÓN: Pasando a analizar los riesgos de la normativa propuesta por la NC, cabe señalar que, dentro de otros riesgos posibles, esto podría llevar a una paralización en proyectos de inversión en todas las zonas que puedan eventualmente ser consideradas como «tierra indígena», de acuerdo con el trabajo que haga la CTI, en un periodo entre el nombramiento de la CTI (dentro del año siguiente a la entrada en vigencia de la NC), más 4 a 6 años más. Porque, ¿Quién querría invertir en una zona que eventualmente podría ser demarcada como tierra indígena para restitución, y, por ende, eventualmente expropiables? 

Es cierto que hoy, de facto, y como es de público conocimiento, en ciertas partes de lo que se ha denominado la «Macrozona Sur» existe una situación de incertidumbre que a lo menos desincentiva la inversión en proyectos en dicha zona (la cual, dicho sea de paso, es la más pobre del país). Pero las normas de la PNC ya mencionadas podrían, además, generar este tipo de incertidumbre en otras zonas del país ya no por una situación de facto, sino en términos jurídicos, dado que basta un mediano conocimiento de la historia del Chile para saber que buena parte del territorio chileno fueron ocupados por los pueblos originarios, y por ende podrían ser objeto de medidas de reparación y restitución, a criterio de la CTI.

Por ejemplo, imaginemos un proyecto de inversión en una planta desaladora en la costa de alguna parte del norte de Chile y que la CTI considere que es una zona que corresponde al pueblo chango. O un proyecto de inversión en un parque eólico en alguna parte de la Región de Coquimbo, y que la CTI considere que pertenece al pueblo diaguita. Ambos, a modo ejemplar, son escenarios perfectamente posibles, más otros que el lector de esta columna pueda imaginar.

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En definitiva, no es objeto de esta columna ni defender, de por sí, el desarrollo de determinados proyectos de inversión —aunque, a mi juicio, existen ciertos proyectos en materia de generación de Energías Renovables No Convencionales y plantas desaladoras de agua marina que en principio resultan deseables debido a los planes de descarbonización de la matriz energética proyectados para la próxima década, y la crisis hídrica a nivel nacional que es de público conocimiento—, ni tampoco cuestionar la legitimidad de las reclamaciones territoriales de los pueblos originarios. 

Por otro lado, también es cierto que una Constitución debe promover que el Estado y sus órganos generen políticas de desarrollo sostenible (más aún la PNC, que lo establece en los artículos 184, 188, 193 y 220, a distintos niveles). Sin embargo, las normas aquí citadas, a la luz de lo analizado, pueden generar incertidumbres que obstaculizarían, al menos durante algunos años, el objeto de promover tanto el desarrollo sostenible como, en general, el desarrollo económico de Chile.